Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 446/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 694/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0010674
ROLLO DE APELACION Nº 694/2.017
SENTENCIA Nº 446
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veintinueve de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 694 de 2.017 dimanante del Procedimiento Ordinario número 231 de
2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Dª Gema , D. Luis Carlos , Dª Guillerma y Dª Irene representadas por la Procuradora Doña
Belén Martínez Virgili y asistidos por el Letrado Don Guillermo Aguillaume Gandasegui contra la Sentencia
dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelados el Ayuntamiento de Madrid asistido y
representado por la Letrada Consistorial doña María Suárez Junquera y la entidad «Canal de Isabel II Gestión
S.A.», representado por la Procuradora doña Carmen Armesto Tinoco y asistida por el Letrado don Víctor
Ramón García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el procedimiento ordinario número 231 de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Da. Gema ; D°. Luis Carlos ; Da.

Guillerma y Da. Irene representados por la Procuradora Da. Belén Martínez Virgili y defendidos por el Letrado D°. Guillermo Aguillaume Gandasegui frente a la actuación por vía de hecho de Canal de Isabel II, Gestión, S.A., a que se refiere el fundamento de derecho primero de esta sentencia y declaro la extemporaneidad a la hora de interponer el recurso conforme determinan los artículos 69 e) en relación con el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional , sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.

Contra este sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DIAS en este Juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado n° 2795-0000-93-0111-17 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

Notifíquese, publíquese, regístrese archivando el original y quede testimonio en las actuaciones.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 31 de mayo de 2.017 por la Procuradora Doña Belén Martínez Virgili en representación de Gema , Luis Carlos , Guillerma y Irene interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia recaída en los presentes autos, a fin de que dicte resolución admitiendo el presente recurso y, tras su sustanciación legal, eleve el presente recurso, en unión del expediente administrativo y demás actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo competente, a fin de que, en mérito a las alegaciones expuestas, dicte sentencia revocando la del juzgado con estimación de los pedimentos contenidos en el Suplico del escrito de Demanda.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 31 de mayo de 2.017 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentando la Letrada Consistorial doña María Suárez Junquera en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 21 de Junio de 2017 oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por convenientes y terminó solicitando que se desestimara el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el procedimiento ordinario número 231 de 2015 y confirme la legalidad del acto recurrido.



CUARTO.- La Procuradora doña Carmen Armesto Tinoco en nombre y representación de la entidad «Canal de Isabel II Gestión S.A.» presentó el día 23 de Junio de 2017 escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario con base en los fundamentos que tuvo por pertinentes y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que: a) Se confirme íntegramente la sentencia apelada y en consecuencia la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por haber caducado el plazo para su interposición b) Subsidiariamente, en caso de no acoger la inadmisibilidad, dice sentencia por la que se desestime íntegramente cuanto se solicita en el recurso de apelación y en el escrito de demanda, sustituyéndose la restitución in natura de la superficie ocupada por una indemnización, que se cifra en un importe de 465,33 euros.



QUINTO.- Mediante diligencia de ordenación de 23 de Junio de 2017 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 26 de abril de 2.018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, continuando la deliberación hasta el día 17 de mayo de 2018.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de trámite de conclusiones formulado por la apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



TERCERO.- la sentencia apelada inadmite el recurso contencioso-administrativo indicando que.

Basta hacer una lectura del escrito de demanda para constatar que dirige el recurso contra la actuación por vía de hecho de la Administración Municipal y de Canal de Isabel II, Gestión, S.A. Ahora bien, a la vista del expediente administrativo y de la propia demanda el recurso contencioso administrativo adolece de causa de inadmisibilidad por caducidad del plazo de interposición. Los actores bien pueden formular requerimiento previo a la administración que, de no ser atendido en diez días, se abre un plazo de diez días para deducir recurso contencioso administrativo; o bien, prescindir de ese requerimiento previo, en cuyo caso el plazo para interponer el recurso es de veinte días desde que se inició la vía de hecho.

Los recurrentes fueron conocedores de la vía de hecho al menos desde abril de 2012 según se desprende de los documentos n° 5, 6 y 7 de su demanda. En el documento n° 5, fechado el 2 de julio de 2012, se afirma:' nuestros clientes siguen negando la existencia de ningún colector u otra infraestructura de saneamiento en el subsuelo de la parcela de su propiedad con anterioridad a las obras recientemente ejecutadas por Acciona Agua a la que se refiere el comunicado'. En el documento n° 7, fechado el 27 de septiembre de 2012, se afirma, que' entre los datos remitidos (por el Ayuntamiento de Madrid) no figura ninguna canalización que atraviese el solar en cuestión. Y teniendo en cuenta que durante el presente año se realizó la instalación de una conducción que atraviesa el mismo en sentido Norte-Sur (de cuyas obras tenemos constancia fotográfica y notarial)...'.

Al folio 1 del expediente de Canal de Isabel II Gestión, S.A., obra escrito de los demandantes fechado el 11 de abril de 2012 y presentado tanto en el Ayuntamiento de Madrid como en la Comunidad de Madrid, exponiendo lo siguiente:' Se ha realizado obra de alcantarillado en finca de referencia catastral NUM000 , por constructora Acciona y encargo de canal de Isabel II entre septiembre y marzo últimos, sin aviso, ni permiso de sus actuales propietarios.' Al folio 9 del expediente del Canal, obra escrito de 20 de noviembre de 2012 del técnico designado por los propietarios del inmueble en el que se afirma:' 2) A la vista de que entre los datos remitidos por el Ayuntamiento de Madrid, no figura ninguna canalización que atraviese el solar en cuestión. 3) Y teniendo en cuenta que durante el presente año, se realizó por Acciona la instalación de una conducción que atraviesa el mismo en sentido Norte-Sur (de cuyas obras tenemos constancia fotográfica y notarial)'.

Ciertamente, tal y como pone de manifiesto la defensa de la codemandada Canal de Isabel II, Gestión, S.A., al menos desde abril de 2012 los demandantes tenían conocimiento de la vía de hecho y sin embargo, no realizaron requerimiento alguno para la cesación de la misma, ni interpusieron recurso contencioso administrativo en plazo, con lo que éste quedo caducado.

No es hasta tres años después, el 4 de mayo de 2015, cuando los demandantes, intentan, mediante escrito de requerimiento (folios 10 y siguientes del expediente del Canal) reactivar un plazo a todas luces caducado por aplicación de los artículos 30 y 46.3 de la ley Jurisdiccional . El Canal de Isabel II a efectos meramente dialecticos, como hipótesis de trabajo, señala que para el supuesto de dar por válido el requerimiento de 4 de mayo de 2015 (folio 5 del expediente del Ayuntamiento de Madrid y folio 10 del expediente del Canal) se abría un plazo de diez días para presentar el recurso contencioso administrativo, que finalizaría el 16 de mayo de 2015. A partir de ahí, por aplicación del artículo 30 y 46.3 de la LJCA , se abre otro plazo de diez días para presentar el recurso contencioso administrativo, que finalizaría el 26 de mayo de 2015.

Tal y como pone de manifiesto el letrado del Canal de Isabel II , esos últimos diez días no son ni días hábiles administrativos, porque ya ha concluido el plazo de respuesta de la administración, pero tampoco son días hábiles procesales como manifiesta la parte actora , dado que no existe en ese momento un procedimiento judicial en curso, con lo que los días son naturales por aplicación del artículo 5 del Código Civil y cuando el recurso se presentó en el Juzgado el día 27 de mayo, el plazo también habría caducado.



CUARTO.- Los apelantes entiende que la sentencia apelada resulta errónea en lo referido a la fijación del dies a quo para realizar el requerimiento previo a una Administración que ha incurrido en una vía de hecho permanente, pues mientras permanece la vía de hecho, el requerimiento administrativo es siempre posible.

2 En la fijación del dies a quo para realizar el requerimiento previo a la Administración, que se sitúa en la fecha en la que los afectados tuvieron conocimiento del inicio de la ocupación, pues el Juzgador de instancia no aplica la Jurisprudencia que indica que dicho conocimiento ha de ser un conocimiento preciso, y yerra igualmente en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta que la Administración se negó a facilitar información completa y la que entregó era falsa.

3.- En el cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo contra la vía de hecho tras no atenderse el requerimiento, pues el Juzgado lo ha computado de forma equivocada en días naturales, sin excluir los inhábiles.



QUINTO.- El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo frente a las actuaciones de la administración no acaparadas en título que legitime la posesión es una cuestión discutida en la doctrina y en la jurisprudencia puesto que el artículo 30 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece que En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Y el artículo 46.3º establece que 3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Cabe una primera interpretación según la cual el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo concluye a los 20 días desde que se inició la vía de hecho sea o no conocida la actuación por el interesado, en los supuestos que no existe requerimiento y de forma complementaria si dicho requerimiento se formula el mismo habría de realizarse en dicho plazo de veinte días en cuyo caso tras el transcurso de los diez días de los que dispone la administración el interesado dispondría de diez días para interponer el recurso contencioso-administrativo, interpretación esta que acoge la sentencia apelada si bien con el matiz de que el plazo se iniciaría desde el conocimiento de la vía de hecho por parte del interesado.



SEXTO.- Ahora bien, existe otra interpretación posible de dichos preceptos según la cual el afectado por la vía de hecho tendría dos posibilidades de actuar. La primera de ellas acudir directamente a los Tribunales si formular requerimiento alguno a la administración en cuyo caso el plazo sería de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

La segunda posibilidad consiste en formular un requerimiento a la administración bien en el plazo de los veinte días de los que dispone para acudir a los Tribunales, bien formulando el requerimiento sin estar sometido a plazo alguno, en tanto en cuanto la vía de hecho se mantenga, esto es en las ocupaciones permanentes, en este caso el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo sería de 10 días desde la conclusión del plazo previo de 10 días del que dispone la administración para contestar el requerimiento Obsérvese que si bien el artículo 46 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en los casos de ausencia de requerimiento establece un plazo claro ' de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho' el artículo 30 de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no establece plazo alguno para formular el requerimiento a la administración.

Pues bien este criterio es que entiende la Sala que ha de seguirse pues el silencio de la Ley no puede perjudicar el acceso de los ciudadanos a los Tribunales, debiendo interpretarse en estos supuestos la norma legal en el sentido que más favorezca el acceso a la jurisdicción lo que configura el viejo principio pro accione.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de Octubre señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre ). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2000, de 5 de mayo ; y 201/2001, de 15 de octubre . Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril . No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico 'pro actione' opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre ).

En este sentido señalamos, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero , que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996, de 30 de septiembre dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto.

En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1999 , que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990 , 17 y 23 de octubre de 1991 , 5 de junio de 1993 , 26 de marzo de 1994 , 18 de junio de 1994 , 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997 , según la cual el principio pro actione, ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva.

Esta es la doctrina señalada en la Sentencia dictada por esta Sala y sección de 10 de marzo de 2004 (ROJ: STSJ M 3101/2004 - ECLI:ES:TSJM :2004:3101 ) en el Procedimiento Ordinario 843/2000 en la que expresamente se señaló Entiende la representación de la corporación municipal que como quiera que el recurrente reaccionó ante la pretendida actuación en vía de hecho trascurridos más de seis años desde la que adquirieron la parcela y entiende que dado el carácter cuasi interdictal del recurso contencioso-administrativo regulado en el artículo 25.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Los plazos que se fijaría para residenciar en sede judicial la demanda de tutela serían de veinte días desde el día en que se inició la acción administrativa en vía de hecho) señalando que la lógica del sistema sería que, ante una actuación material por vía de hecho, el interesado afectado dispondría de un plazo de veinte días para ejercitar su acción, plazo que se interrumpiría si dentro del mismo se formula requerimiento, y que se reanuda con la contestación o si en plazo de diez días no existe resolución expresa.

Esta interpretación sin embargo no es conforme con lo prevenido en la Ley efectivamente si no media requerimiento a la administración no cabe duda que el plazo es de 20 días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho ( artículo 46 ), más si ha mediado requerimiento el plazo es de diez dias desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30 . Mas en este artículo 30 no se establece plazo alguno para formular el requerimiento , por lo que ha de interpretarse en el sentido más favorable a la pretensión de tutela judicial pretendida, lo que supone que los presupuestos para el ejercicio de la acción han de ser interpretados restrictivamente. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1987, de 11 noviembre que establece que la doctrina general y reiterada de este Tribunal ha venido a sentar que el derecho a una eficaz tutela judicial consiste en obtener por parte del ciudadano una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a sus pretensiones, que podrá ser de inadmisión cuando así lo autorice una causa legal, razonablemente aplicada. Cabe, pues, que la Ley establezca determinadas circunstancias o requisitos que operen como presupuestos de admisibilidad, sin que ello, en todo caso, suponga un obstáculo para la eficacia del derecho, mas siempre teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y las finalidades que justifiquen su existencia ( STC 32/1986 de 21 febrero ) y, sobre todo, respetando el contenido esencial del derecho constitucionalizado. Y eso ocurre porque el derecho en cuestión es un derecho de configuración legal, sujeto, no obstante ello, a las limitaciones exigibles tanto al legislador -respecto al contenido esencial- como al aplicador e intérprete del Derecho, quien no tiene potestad para 'crear impedimentos o limitaciones del derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio sólo por Ley puede regularse' ( STC 99/1985 de 30 septiembre ). Por consiguiente, no sólo habrá que determinar si existe o no una norma que establezca el presupuesto o requisito, sino que, existiendo, pueda o no obstaculizar en exceso el derecho por obra de una interpretación judicial restrictiva u obstaculizadora de aquél, sin plena justificación finalista. Porque igual se conculcaría el derecho mediante la aplicación de una causa inexistente -no legal- como por la aplicación desmesurada, incorrecta, no razonable de la prevista por Ley, en la medida que opera una desproporción entre la regla y sus fines. En igual Sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/1990 de 23 mayo 1990 , reitera la obligación del órgano judicial a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental.

En consecuencia como también señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2003 de 14 julio 2003 las reglas legales sobre su admisión y tramitación deban interpretarse siempre conforme a su finalidad de garantía suplementaria o reforzada, sin incurrir en interpretaciones restrictivas o rigoristas que dificulten más allá de lo razonable el ejercicio de la acción ( STC 34/1989, de 14 de febrero ). Por tanto si el que si el artículo 30 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no establece expresamente plazo para el formular el requerimiento, seria contrario a tal interpretación establecer un plazo pues ello impediría el acceso a la jurisdicción, siendo razonable que esta esté abierta en tanto en cuanto se mantenga la situación de hecho si bien si esta no es reciente la única posibilidad que tendría el interesado, es previamente acudir a la propia administración, sin poder acudir directamente a los Tribunales. Aún así deberíamos distinguir varios supuestos, pues si se solicita la indemnización derivada de responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, el plazo sería de un año a contar desde que cese la actuación determinante del daño según establece el 142.5 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ahora bien si exclusivamente se pretende la cesación de la actuación material determinante de la vía de hecho, el límite temporal no puede extenderse más allá del momento en que cesa la vía de hecho pues carecería de objeto un proceso tendente a poner fin a esta cuando la misma no existe. Pero si permanece la actuación material de la administración constitutiva de vía de hecho y como quiera que el artículo 32.2, en relación con el 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, permite al demandante podrá formular la pretensión consistente en el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, la necesidad de tutela se extiende hasta el momento en que dicha situación jurídica perturbada permanece. Debe señalarse que cuando la perturbación del orden jurídico deriva de una actuación legitimada por un acto nulo de pleno derecho, el afectado puede en cual-quier momento instar la declaración de nulidad del acto por el procedimiento del artículo 102 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sin sujeción a plazo alguno, con la posibilidad posterior de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el plazo general, contado a partir de la notificación del acto denegatorio expreso o conforme a las normas reguladoras del silencio negativo.

Y no puede hacerse de peor condición al ciudadano afectado por una actuación administrativa carente de acto administrativo de soporte de aquel afectado por una actuación administrativa, que se legitima en un acto nulo, pues al menos esta se fundamenta en una actuación no clandestina de la administración. Debe concluirse pues que el requerimiento puede efectuarse en tanto en cuanto la actuación de la administración constitutiva de via de hecho permanezca. Este es además el criterio mantenido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 28 Noviembre 2002 y por la reciente Sentencia dictada el 19 de Febrero de 2.004 por esta misma Sala y Sección en el recurso 43/2000 ( ROJ: STSJ M 2014/2004 - ECLI:ES:TSJM:2004:2014 ).

Reiteramos que no puede ser de peor condición aquel que reacciona frente a un acto nulo de pleno derecho a través de la revisión de oficio ex artículo 102 de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) que aquel que debe soportar la actuación de la administración no con un título nulo sino con uno inexistente.

SÉPTIMO.- El recurso contencioso-administrativo frente a la vía de hecho resulta admisible pues no cabe duda de que el plazo de diez días a contar desde el transcurso del plazo del que dispone la administración para contestar al requerimiento es un plazo procesal, lo que resulta obvio dado que la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es una Ley de esta naturaleza resultando de aplicación el artículo 133 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa que expresamente establece que en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Y resultando también de aplicación el artículo 135 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en la redacción vigente al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo ( Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial), previsión esta que permanece tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015 ( La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.) Debe además señalarse que no resulta razonable ni justificado aplicar el artículo 135 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y no el artículo 133 de la misma OCTAVO.- Como se indicaba en la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: STSJ M 13788/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:13788 ) dictada en el recurso de apelación 555/2014 Conforme establece la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.003 , 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la citada de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señaló este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 8 de Junio de 1993 (sección 4) «La « vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' NOVENO.- No cabe duda que el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» actuó sin título al ocupar sin título el subsuelo de finca propiedad de los recurrentes sita en el número 14 D de la calle Cadalso de los Vidrios de Madrid, con una galería de alcantarillado municipal lo que en cierta medida es reconocido por su representación al ofrecer una indemnización por la ocupación debiendo significarse que dicha actuación debe también imputarse al Ayuntamiento de Madrid pues si bien es cierto que la Resolución de la Directora General de Gestión del Agua y Zonas Verdes del Ayuntamiento de Madrid de 24 de noviembre de 2015 por la que 'se contesta al requerimiento efectuado por la representación de los hermanos Irene Guillerma Gema Luis Carlos '; y se acuerda 'denegar el requerimiento formulado (...) en cuanto que el Ayuntamiento de Madrid no ha efectuado el nuevo colector que pasa por el subsuelo de la finca propiedad de los hermanos señalados más arriba ', lo cierto es que la competencia en esta materia es exclusivamente municipal de conformidad de conformidad con el artículo 25 2 c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ) por tanto y como indican los apelantes el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» actuó en virtud del Convenio de Encomienda de Gestión de los Servicios de Saneamiento entre el Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad de Madrid y el Canal de Isabel II de 19 de diciembre de 2005 publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 31 de diciembre de 2005 en el que se indica que En base a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, artículos 25 y 26 , el municipio de Madrid ostenta la competencia para la prestación de los servicios de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

Que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 17/1984, de 20 de diciembre, Reguladora del Abastecimiento y Saneamiento de Agua en la Comunidad de Madrid, el servicio de depuración es de interés de la Comunidad de Madrid, y corresponde a ésta la regulación del mismo, en tanto que el servicio de alcantarillado es de competencia municipal.

Que el Ayuntamiento desea encomendar a la Comunidad de Madrid la gestión de los servicios de alcantarillado y depuración que actualmente presta en el término municipal de Madrid.

La cláusula octava además indica El Canal proyectará los nuevos servicios o variaciones de los existentes que considere oportunos con motivo de las mencionadas obras y se someterán dichos proyectos a conocimiento y aprobación del Ayuntamiento.

De dicha circunstancia y del mecanismo de la encomienda de gestión que conforme al artículo 15 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , (hoy artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ) según el cual: La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

Por tanto siendo el saneamiento una competencia de titularidad municipal aun cuando se encuentre cedida al el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» el Ayuntamiento de Madrid es responsable al incumplir el deber de vigilancia establecido en el convenio de gestión ocupando el Ayuntamiento de Madrid en este caso una posición de garante respecto de las actuaciones del el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» Debe pues estimarse el recurso contencioso administrativo, sin que exista falta de litisconsorcio alguno dado que las Comunidades de propietarios no han participado en la ocupación de los terrenos aunque la red de saneamiento les de servicio.

DÉCIMO.- Por último y respecto a la alegación del el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» respecto de la imposibilidad de ejecución de la sentencia debe significarse que dicha circunstancia habrá de realizarse en el trámite del artículo 105 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. En el que habrá de evaluarse si no existen otros medios técnicos que permitan la realización de la galería de servicio por lugar distinto o que se proceda por el Ayuntamiento de Madrid a elaborar un proyecto de expropiación de la parcela en cuestión.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la administración demandada y el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la administración demanda el «Canal de Isabel II Gestión S.A.» por mitad e iguales partes en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €) en concepto de honorarios del Letrado, más el importe de la tasa jurisdiccional en su caso abonada por los actores, pues la actuación del procurador es innecesaria de conformidad con el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Belén Martínez Virgili en nombre y representación de Dª Gema , D. Luis Carlos , Dª Guillerma y Dª Irene , REVOCAMOS la Sentencia dictada el 4 de mayo de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 231 de 2015, y estimando el recurso contencioso administrativo: 1º) Declaramos contraria a Derecho la actuación del «Canal de Isabel II Gestión S.A.» y del Ayuntamiento de Madrid por la cual se ha ocupado el subsuelo de la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid, propiedad privada de los demandantes, con una galería de alcantarillado visitable tipo I.

2º) ANULAMOS la Resolución de la Directora General de Gestión del Agua y Zonas Verdes del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad de 24 de noviembre de 2015, 3º) Ordenamos la inmediata cesación de la vía de hecho condenando al «Canal de Isabel II Gestión S.A.» y al Ayuntamiento de Madrid a la restauración y reposición del terreno, incluido su subsuelo, al estado anterior a la ocupación.

4º) Condenamos al «Canal de Isabel II Gestión S.A.» y al Ayuntamiento de Madrid al abono de las costas, por mitad e iguales partes, en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €) en concepto de honorarios del Letrado, más el importe de la tasa jurisdiccional en su caso abonada por los actores.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0694-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0694-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente