Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 448/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 609/2014 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0016275
Procedimiento Ordinario 609/2014
Demandante: D./Dña. Sofía y D./Dña. Pedro Antonio
PROCURADOR D./Dña. MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUC ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
S E N T E N C I A Nº 448 /2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
Dª Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
________________________________
En la Villa de Madrid, a 28 de junio de 2017.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 609/2014 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la
Procuradora doña Marta Ureba Alvarez-Osorio, en nombre y representación de doña Sofía , y, don Pedro
Antonio , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ellos formulada
el día 21 de noviembre de 2013 al Servicio Madrileño de Salud, en concepto de responsabilidad patrimonial
por los daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia de la defectuosa actuación del Hospital
Universitario de la Paz de Madrid.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado
de la Comunidad de Madrid, y, codemandada ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS ,
representada por la Procuradora doña Maria Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que ' 1º.- Se declare nulo, anule, revoque y deje sin efecto el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.

2º.- Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la pérdida de los seis embriones que debieron estar debidamente crionizados, 3º.- Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (117.345,54 euros) , en que han quedado cuantificados los daños ocasionados.

4º.- Que se impongan expresamente las costas para la administración demandada .'

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada Zúrich España, contestan y se oponen a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de junio de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Sofía y don Pedro Antonio , se dirige contra la denegación, por silencio administrativo negativo, de su reclamación de21 de noviembre de 2013 dirigida al Servicio Madrileño de Salud, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Frente a la citada resolución se alzan esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Administración demandará por los daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia de la pérdida de los seis pre embriones que debieron estar debidamente crionizados, y solicitan se condene a la Administración a indemnizarles en la cantidad de 117.345,54 euros, en la que cuantifican los daños por ellos sufridos, con imposición de las costas procesales a la administración demandada. Exponen en su demanda lo siguiente: - doña Sofía , y, don Pedro Antonio , comenzaron un programa de tratamiento de esterilidad e inseminación conyugal, en el mes de agosto de 2012, con número de historial clínico 1087340, en el Hospital Universitario La Paz de Madrid, como consecuencia del problema de esterilidad que presentaban.

- Tras someterse a las correspondientes pruebas diagnósticas se concluyó que el tratamiento óptimo para solucionar el problema de esterilidad consistiría en un programa de FIV, esto es, un ciclo de fertilización in vitro. Este programa requería que la paciente, doña Sofía fuese sometida a un tratamiento hormonal con una duración aproximada entre 1 o 2 meses que generase una hiperestimulación de ovarios, para después ser sometida a una punción fulicular, que extrajese los ovocitos generados, mediante un ingreso hospitalario de un día en dicho centro.

- El día 15 de enero de 2013 la Sra. Sofía fue ingresada en el Hospital Maternal de La Paz para la realización de la Punción Folicula, de la cual se procedió a la extracción de 14 ovocitos, de los cuales resultaron ser microinyectados 12, de los cuales 10 ovocitos fueron fecundados y, por tanto, se obtuvieron 10 embriones.

2 de estos embriones fueron transferidos a la paciente el día 18 de enero de 2013, y los restantes 6 embriones fueron congelados en D+3.

- que la Sra. Doña Sofía tuvo que ser sometida a un tratamiento extremo hormonal, asumiendo sus riesgos, así como realizar una posterior punción fulicular que requería de una anestesia total, dado la agresividad de dicho procedimiento.

- En el Laboratorio de la Unidad de Reproducción, del Hospital Universitario La Paz, se realizó la crioconservación y almacenamiento en un contenedor de nitrógeno líquido, de los seis embriones viables, crioconservación que se frustró con fecha de 22 de abril de 2013, al constatar que el contenedor identificado como 'embriones 3', había perdido todo su nitrógeno y se encontraba a temperatura ambiente, lo que provocó la pérdida de los embriones.

- Según se detalla en el informe de 9 de diciembre de 2013 del Jefe de Servicio de Ingeniería, don Roberto (296 a 298 EA), el contenedor criogénico donde se guardaban los embriones afectados, Marca Cyro Difusión, Modelo B2026, tras realizar una inspección visual observaron que el precinto/tapón que aseguraba el vacío en la cámara aislante no se encontraba en su lugar y por tanto el aislamiento del recipiente se había perdido. Al no encontrarse el citado tapón en el contenedor provocó el aumento de la evaporación del nitrógeno, puesto que sin la existencia de vacío en su cámara las paredes permiten una alta transferencia de calor del exterior (26 °C) al interior (-196°C). El tapón fue encontrado encima de unas cajas a un metro por encima del nivel del suelo, como si hubiera salido disparado. Según detalla dicho informe, el precinto no es un elemento manipulable, y no hay posibilidad de quitarlo por error, existe solo para poder crear el vacío en la cámara aislante al fabricar el contenedor y necesita herramientas para su retirada. Concluye el informe que la causa por la que sucedieron dichos hechos, se debió a que en la camisa interior del recipiente que contiene el nitrógeno aparece un pequeño poro provocado por desgaste en el material o soldaduras, esto es consecuencia de las dilataciones y contracciones que sufre al trabajar con temperaturas tan extremas. Puesto que en el interior del recipiente la presión es la atmosférica y en la cámara que rodea al recipiente hay un vacío, aparece un efecto de succión que provoca paso de nitrógeno líquido al interior de la cámara a través del poro. Cuando se llena la cámara de nitrógeno líquido se producen dos efectos, por un lado se pierde el vacío y por otro lado comienza una rápida evaporación del nitrógeno que ha pasado a la cámara, ya que está aislada del exterior sólo por la envolvente metálica del contenedor. El nitrógeno en estado gaseoso ocupa mucho mas volumen que en estado líquido (679 litros-gas/litro líquido) y por tanto se produce un aumento de presión en la cámara que provoca el disparo del precinto.

- un mes más tarde formularon reclamación al Hospital y solicitaron documentación clínica en el servicio de información y atención al paciente, recibiendo la contestación del Servicio de Atención al Paciente en escrito de 8 de julio de 2013 en el que dice ' dicho incidente se debió a un fallo técnico impredecible del contenedor, por lo que se decidió organizar una serie de consultas con las pacientes afectadas para conocer la situación actual de cada una de ellas y ofertarles un nuevo ciclo '.

- que como consecuencia de los citados hechos y de la pérdida de seis embriones no podrán tener descendencia, frustrando sus legítimas expectativas pues, por un lado, ya no son titulares del derecho que ostentaban para someterse a un nuevo ciclo de fecundación cubierto por la Seguridad Social por cuanto ya tienen un hijo, y, de otro lado, por los problemas que conlleva en sí mismo la hiperestimulación ovárica necesaria que ha tenido que sufrir la Sra. Sofía , que desencadenó en un estado de creación de ansiedad, dolor, mareos y vértigo, entre otros.

- que el consentimiento que prestaron para el tratamiento de fertilidad lo fue siempre y cuando hubiese posibilidades de éxito, y no supusiese un riesgo para su salud, física o psíquica o, en su caso, de la posible descendencia.

- que consintieron para la crionización de los embriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación que no fueron transferidos tras el ciclo reproductivo, y que una vez perdidos es lícito solicitar una compensación económica, puesto que el accidente producido ha afectado a la crioconservación, debiendo responder el centro de las responsabilidades económicas, ya sea por la falta de cualificación del equipo biomédico que realiza la custodia del almacenamiento de los mismos, o en su caso por el defecto de mantenimiento del contenedor - que el contenedor que conservaba los embriones crionizados debía de ser garante de una óptima protección del embrión habiéndose lesionado la protección de los embriones y sus intereses, y procede que se les indemnice por el daño causado como consecuencia de un deficiente servicio del Hospital Universitario La Paz.

- a fin de valorar la indemnización económica procedente se ha tomado como referencia el baremo previsto en la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y estiman que procede indemnizarles por la pérdida de los 6 embriones en la cantidad de 57.345,54 euros, expresando que ' con ello se evita la pretendida medida de centro hospitalario, de sometimiento a un ciclo de fecundación por híper estimulación ovárica con los riesgos que ello conlleva, pues desencadena entre otros un estado de creación de ansiedad, dolor, mareos y vértigo ' - en concepto de daño moral se solicita la cantidad de 60.000 €.

Por su parte, la administración demandada, así como la compañía de seguros, solicitan la desestimación del recurso que venimos analizando porque estiman que nos encontramos ante un suceso imprevisto e independiente de la actuación de los doctores, que no pudieron evitarlo, que la actuación de los responsables fue la adecuada para evitar el resultado dañoso según consta en el informe de la empresa externa que auditó el estado del contenedor incidentado, según el cual la fisura en la camisa interna que se encontró hubiera posibilitado la pérdida de todo contenido del nitrógeno líquido en un plazo máximo de cinco horas; también cuestiona Zúrich, después de afirmar que el pre embrión no goza de la misma protección jurídica que el concebido y no nacido, la consideración del daño reclamado como daño indemnizable dado que estamos ante una situación de pérdida de expectativas de procreación como consecuencia de la pérdida de seis preembriones, de forma accidental en abril de 2013, en el complejo hospitalario universitario La Paz, poniendo de relieve que a los recurrentes se les ofreció gratuitamente someterse a una nueva fecundación in vitro para reparar, de forma integral, el menoscabo que hubieran podido sufrir como consecuencia del accidente y que no consta que hayan aceptado.



SEGUNDO .- En primer lugar debemos expresar que este tribunal se ha pronunciado recientemente en un supuesto análogo al presente en sentencia de 6 de febrero de 2017, dictada en el recurso contencioso administrativo número 448/2014 .

En dicha sentencia y en lo que en este momento conviene recordar, decíamos en el tercero de sus fundamentos jurídicos, lo siguiente: '

TERCERO.- También se ha de tener en consideración que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 201, entre otras). ' Y, en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la citada sentencia decíamos lo siguiente: '

QUINTO.- Adelantamos ya que en el supuesto presente no concurre causa de fuerza mayor: Según el informe del Jefe del Servicio de Mantenimiento del Hospital La Paz obrante a los folios 12 y siguientes del expediente administrativo, resulta que los preembriones obtenidos en la fecundación in vitro de doña xxxxx se guardaban en un contenedor criogénico de 26 litros de capacidad, fabricado en aluminio y aislado mediante una cámara de vacío; el contenedor disponía de una boca de 89 mm con una capa aislante compuesta de un polímero y una caperuza metálica que permitía proteger la apertura mediante un candado; el equipo trabajaba a presión atmosférica y la tapa aislante no tenía un cierre hermético.

No se realizaba ningún tipo de mantenimiento preventivo, por considerarse que el recipiente carecía de mecanismos y partes móviles que debieran ser revisadas y porque no llevaba alimentación y conexión a ningún tipo de instalación.

Sin embargo, el día 22 de abril de 2013 se detectó que el contenedor se había quedado sin nitrógeno porque se había perdido el aislamiento del recipiente a causa de que el precinto que aseguraba el vacío de la cámara aislante no se encontraba en su lugar, de manera que se había producido una alta transferencia de calor desde el exterior al interior, provocando un aumento de la evaporación del oxígeno.

Dicho precinto no era un elemento manipulable ni susceptible de ser retirado por error porque necesitaba herramientas para su retirada, pero el examen del contenedor reveló que en el recipiente que contenía el nitrógeno aparecía un pequeño poro provocado por desgaste en el material o en las soldaduras a causa de las dilataciones y contracciones que sufría al trabajar con temperaturas tan extremas, y que el nitrógeno líquido había pasado al interior de la cámara a través del pequeño poro, perdiéndose el vacío y produciéndose la evaporación del nitrógeno que había pasado a la cámara.

En estado gaseoso, el nitrógeno ocupa mucho más volumen que en estado líquido, de manera que se produjo un aumento de la presión en la cámara que provocó el disparo del precinto, con lo que el recipiente quedó sin el sistema principal para mantener la temperatura interior y el resto del nitrógeno se evaporó rápidamente.

Atendidas las circunstancias anteriores, no es posible concluir que los preembriones hubieran perdido su viabilidad por causas de fuerza mayor, que en el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se define como los hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los daños: Del informe del Jefe de Mantenimiento a que se ha hecho referencia se desprende que el recipiente no se revisaba pese a que existía el riesgo de producción de poros por encontrarse sometido a temperaturas extremas. Por tanto, la pérdida de la temperatura interior por evaporación del nitrógeno no resultaba imprevisible ni inevitable, ni puede considerarse que el daño haya tenido su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación de la Administración sanitaria.

Por el contrario, el proceso de evaporación partió de un poro causado por las dilataciones y contracciones debidas a las temperaturas extremadamente bajas a que trabajaba el equipo, circunstancia conocida y que hace previsible la formación de un poro por el desgaste del material o de las soldaduras y, en consecuencia, evitable la pérdida del vacío por el paso del nitrógeno al interior de la cámara y ulterior evaporación del mismo.

No existe, por tanto, la causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial invocada por las demandadas, por cuanto en el presente caso el acontecimiento lesivo se produjo en el contexto de la prestación sanitaria y sin intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar por la viabilidad de los embriones asegurándose de que el contenedor criogénico siga manteniendo las condiciones de conservación idóneas.



SEXTO.- El artículo 1.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida , dispone que la misma tiene por objeto: 'a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.

b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley .

c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados'.

Su artículo 2.1 previene que las técnicas de reproducción humana asistida que reúnen las condiciones de acreditación científica y clínica son las relacionadas en el Anexo que, en su apartado A, cita las siguientes: 1.

Inseminación artificial; 2. Fecundación in Vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones, y; 3. Transferencia intratubárica de gametos.

Como resulta del expediente administrativo, y sin perjuicio del intento de inseminación artificial del mes de marzo de 2011, la técnica utilizada en el supuesto litigioso fue la identificada en la antedicha lista con el número 2, la cual comprende dos pasos: 1.- La Fecundación in Vitro coninyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos, y; 2.- La transferencia de los preembriones obtenidos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 14/2006 , sólo el equipo médico que aplica las técnicas de reproducción asistida puede elegir al donante del semen, elección que no constituye una decisión arbitraria puesto que ha de procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora, a la que la Ley le prohíbe intervenir en la selección personal del donante.

Sin embargo, la Ley distingue el estado civil de los usuarios y donantes de las antedichas técnicas de reproducción humana asistida, al contemplar que el marido sea el donante de su esposa.

En este sentido, es de subrayar, entre otras particularidades, el requisito adicional que se requiere para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en los casos en que la mujer estuviera casada -y no separada legalmente o de hecho- establecido en su artículo 6.3: se precisa el libre, consciente y formal consentimiento de su marido, expresado en forma fehaciente. También contiene, en su artículo 8, disposiciones especiales sobre la determinación de la filiación en estos casos.

La circunstancia de que don xxx, esposo de la recurrente y donante de los espermatozoides fecundados in vitro, hubiera fallecido el día..., antes de que su material reproductor se hubiera transferido al útero de doña xxx, determina la aplicación al supuesto de autos de otra norma especial, la constituida por el artículo 9 de la citada Ley 14/2006 , que regula específicamente el supuesto de la premoriencia del marido donante en los siguientes términos: '1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil , sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad'.

Según el artículo 3.1 del Código Civil , las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

De acuerdo con el precepto citado, el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 14/2006 no puede ser interpretado aisladamente sino de acuerdo con los criterios gramatical, sistemático, histórico, sociológico y teleológico expresados en aquél.

Y así, los criterios, sistemático y teleológico, que interrelacionan entre sí losapartados 1 y 2 del antedicho artículo 9 y, ambos, con la técnica descrita en el apartado 2 del Anexo A, y con el artículo 11 de la citada Ley , llevan tres conclusiones: 1.- Aunque el artículo 11 establece reglas sobre los diferentes destinos posibles que pueden darse a los gametos y preembriones crioconservados, dado su carácter general, sus disposiciones han de ceder ante las normas especiales del artículo 9.

2.- Por material reproductor ha de entenderse legalmente tanto los espermatozoides como los embriones pues, de ser sólo los espermatozoides, el consentimiento del marido previsto en el artículo 9 no ampararía la transferencia a la esposa de los preembriones resultantes de la fecundación in vitro; y 3.- Siempre que exista consentimiento previo y prestado en legal forma, la utilización 'post mortem' del material reproductor del marido donante ha de implantarse en el útero de su esposa dentro del plazo de los 12 meses siguientes al fallecimiento de aquel , puesto que el consentimiento del esposo no se limita autorizar la mera utilización de su material reproductor, sino que tiene el propósito finalista de que se utilice para fecundar a su mujer, por lo que su vigencia se constriñe al plazo de los 12 meses siguientes a su fallecimiento, que establece el artículo 9.2.

Según el expediente administrativo, en el mes de octubre de 2011, en que se llevó a cabo la Fecundación in Vitro, se transfirieron a la paciente dos preembriones en fresco, de lo que resultó un embarazo bioquímico.

Puesto que se habían criopreservado seis de los preembriones obtenidos en la fecundación in vitro, conforme a los preceptos citados era posible realizar nuevas transferencias, pero dentro del plazo de 12 meses a contar desde el fallecimiento de don XXX, el día 17 de enero de 2011, por lo que dicho plazo concluía el 17 de enero de 2012.

Resultando que doña XXX acudió a consulta para transferencia de preembriones congelados el día 9 de enero de 2012, ha de rechazarse el argumento de la demanda que sostiene que el Hospital La Paz continuó el tratamiento de fecundación in vitro más allá del término legalmente previsto.

A las anteriores conclusiones no obsta la circunstancia de ese día la recurrente y el Servicio de Reproducción del Hospital La Paz convinieran retrasar la transferencia de preembriones congelados hasta que la paciente mejorara de su estado depresivo, porque tal acuerdo carece de virtualidad para excusar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables al caso, incluso en el supuesto de que la paciente no hubiera sido informada del tiempo del que legalmente disponía para continuar el tratamiento, a lo que ha de añadirse que doña XXXX dejó transcurrir un año y medio sin contactar con el Servicio de Ginecología ni con el Servicio de Reproducción del Hospital La Paz y que, cuando lo hizo, fue por haber sido previamente convocada para informarle de que los preembriones congelados había quedado inviables, lo que aconteció en el mes de abril de 2013, cuando ya había transcurrido sobradamente el plazo máximo establecido en el artículo 9 de la Ley 14/2006 ... .'

TERCERO.- En coherencia como lo resuelto en dicha sentencia así como los motivos en atención a los cuales hemos expresado en la citada sentencia que ' No existe, por tanto, la causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial invocada por las demandadas, por cuanto en el presente caso el acontecimiento lesivo se produjo en el contexto de la prestación sanitaria y sin intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar por la viabilidad de los embriones asegurándose de que el contenedor criogénico siga manteniendo las condiciones de conservación idóneas ', debemos mantener también ahora el mismo criterio.

En orden a valorar el daño que reclaman los actores debemos partir de los motivos en atención a los cuales expresan en su demanda cual es la naturaleza del daño sufrido.

Como más arriba hemos expresado al referirnos al contenido de la demanda son dos los conceptos en atención a los que consideran que tienen derecho a ser indemnizados y, así, diferencian lo que constituye el daño representado por la pérdida de los seis pre embriones (daño que cuantifican en la cantidad de 57.345,54 euros), y el daño moral (que cuantifican en la cantidad total de 60.000 €).

En cuanto al daño identificado por la pérdida de los seis pre embriones reclaman los actores dicha indemnización porque consideran que ' con ello se evita la pretendida medida de centro hospitalario de sometimiento a un ciclo de fecundación por híper estimulación ovárica con los riesgos que ello conlleva, pues desencadena entre otros un estado de creación de ansiedad, dolor, mareos y vértigo '.

Sin embargo, no procede estimar dicho razonamiento en términos de reconocer el derecho a una indemnización, habida cuenta de que fue el propio hospital a través de sus facultativos así como institucionalmente, quien ofreció a los actores la posibilidad de iniciar un ciclo de fecundación por híperestimulación ovárica, cubierto por el propio hospital, esto es, por la sanidad pública, sin tener en cuenta que los actores, afortunadamente, hubieran devenido padres como consecuencia del éxito de una anterior transferencia embrionaria realizada por el propio hospital. No se trata, por tanto, de evitar una 'pretendida medida por parte del centro hospitalario' habida cuenta de que el hospital, como los propios actores reconocen, les ha ofrecido la posibilidad de iniciar un nuevo ciclo de fecundación. Por otra parte, porque la iniciación de un nuevo ciclo de estimulación ovárica y transferencia embrionaria, que correría a cargo del propio hospital público, ha sido rechazada por los actores.

Aun cuando la propia Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prevé la crioconservación de gametos y preembriones, así como la posibilidad de que los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo, sean crioconservados en los bancos autorizados para ello, también limita la posibilidad de la prolongación de la crioconservación , y establece cautelas y previsiones respecto de los posibles destinos que pueda darse a los preembriones crioconservados (utilización por la propia mujer o su cónyuge, donación con fines reproductivos, donación con fines de investigación, cese de su conservación sin otra utilización).

La opción del cese de su conservación, sin otra utilización, se prevé que sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en dicha Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.

Ahora bien, la utilización de los preembriones crioconservados para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. El consentimiento para dar a los preembriones cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.

Finalmente, dispone la Ley 14/2006 que en el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente, y que si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

Pues bien, en el presente caso, entendemos que no procede la indemnización del daño moral que reclaman los actores teniendo en cuenta que los recurrentes en ningún momento de su demanda han identificado el daño que afirman haber sufrido en este concepto porque hubiesen querido o pretendido la utilización por la propia mujer o su cónyuge de los preembriones crioconservados.

Finalmente debemos expresar que esta sección se ha pronunciado en el recurso 555/2015, análogo al presente en el que también hemos concluido acerca de la improcedencia de reconocer un derecho a la indemnización solicitaba, en sentencia de fecha 21 de junio de 2017 .



CUARTO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que: ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Por su parte, el art. 139.3 del mismo Texto Legal establece que: ' La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '.

En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, 2.000 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 609/2014 interpuesto por la Procuradora doña Marta Ureba Alvarez-Osorio, en nombre y representación de doña Sofía , y, don Pedro Antonio , contra la denegación presunta, por silencio administrativo negativo, de la reclamación formulada ante el Servicio Madrileño de Salud, sobre responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes en fecha 21 de noviembre de 2013 por los daños ocasionados por el Hospital Universitario de la Paz, con imposición de las costas procesales con el límite, por todos los conceptos, de 2.000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0609-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0609-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª. Francisca Rosas Carrión Y D. Rafael Villafañez Gallego A LA SENTENCIA NÚMERO 448/2017, DE FECHA 28 DE JUNIO, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRAMITADO COMO PROCEDIMIENTO ORDINARIO CON EL Nº 609/2014 DEL REGISTRO DE ESTA SECCIÓN.

Mediante el presente voto particular, y con el máximo respeto a la extensamente motivada opinión mayoritaria de nuestros compañeros, expresamos nuestra disconformidad parcial con la Sentencia dictada en el presente recurso contencioso administrativo, en lo que se refiere a la conclusión de que los recurrentes no han acreditado la existencia de daños morales derivados de la pérdida de los preembriones que sean susceptibles de indemnización a los efectos de la responsabilidad patrimonial que se demanda en este proceso, por la siguiente razón: Como en el presente caso el título de imputación de la responsabilidad patrimonial es el funcionamiento anormal del servicio de mantenimiento del laboratorio del Servicio de Reproducción del Hospital Universitario La Paz, no justificado por causa de fuerza mayor, y como los recurrentes, doña Sofía , y, Don Pedro Antonio , también han solicitado indemnización por el daño moral que supuso su pérdida, consideramos que se les ha de indemnizar el daño moral consistente en la aflicción, zozobra y sufrimiento psíquico infringidos a sus sentimientos por la pérdida injustificada de los embriones crioconservados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dª.

Mª Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, en el día 12 de julio de 2017. Doy fe.