Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 449/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 690/2015 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 449/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección Funcional 2ª
RECURSO N.º 690/2015
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª . BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
___________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado, en nombre de S.M. el REY,
la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 690/2015, interpuesto por DON
Cecilio , representado por el Procurador Sr. Olmedo Cheli y asistido por el Letrado Sr. Fernández Cerredo,
contra EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por el Procurador Sr. González González y asistido
por la Letrada Sra. Fajardo Urdiales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por DON Cecilio , representado por el Procurador Sr. Olmedo Cheli, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo, registrándose con el número 690 /15, contra la Resolución dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Málaga, en fecha 30 de julio de 2015, que inadmite, por extemporáneo, el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de 8 de junio de 2015 dictado por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda de Málaga, que integra el expediente número NUM000 , por el que se licita el: 'Servicio de apoyo al IMV del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, en la gestión, tanto de los inmuebles sobre los cuales dicho instituto ostenta cualquier tipo de titularidad o derecho específico, como aquellos inmuebles cuya gestión le haya sido confiada al citado IMV'.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- No siendo necesaria la celebración de vista pública, pasaron los autos a conclusiones, señalándose acto seguido día para votación y fallo, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la presente Resolución.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del presente litigio en determinar si resulta o no ajustada a derecho la Resolución dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Málaga, en fecha 30 de julio de 2015, que inadmite, por extemporáneo, el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de 8 de junio de 2015 dictado por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda de Málaga, que integra el expediente número NUM000 , por el que se licita el: 'Servicio de apoyo al IMV del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, en la gestión, tanto de los inmuebles sobre los cuales dicho instituto ostenta cualquier tipo de titularidad o derecho específico, como aquellos inmuebles cuya gestión le haya sido confiada al citado IMV'.

La parte actora alega, como fundamento de su pretensión, las siguientes cuestiones: 1.- La falta de motivación de la notificación del Decreto y de sus efectos sobre el plazo para recurrir, obviando la aplicación del artículo 44.2, en relación al artículo 151.4 del TRLCSP.

2.- La notificación efectuada resultó defectuosa, con vulneración de lo establecido en el artículo 58.2 y 3 de la LRJAPC.

3.- La ausencia de la vista del expediente y sus efectos sobre el plazo para recurrir.

A tales efectos solicita que se dicte Sentencia por la que estimándola, se revoque la resolución recurrida, declarando que el previo recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Decreto de fecha 8 de junio de 2015, fue presentado de forma tempestiva, debiendo el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Málaga entrar a conocer sobre el mismo.

A todo ello, se opuso la parte recurrida, el Ayuntamiento de Málaga, que entendiendo ajustada a derecho la resolución impugnada, solicitó la desestimación del presente recurso; manifestando, en suma, que el acto administrativo recurrido es correcto y no contiene ilegalidad alguna declarando la inadmisibilidad del recurso especial interpuesto por extemporáneo. Al respecto la resolución administrativa impugnada en cuanto al plazo de interposición viene a determinar que la resolución que se impugna fue notificada el día 16 de junio y recepcionada por el recurrente el 18 de junio. De acuerdo con lo establecido en el artículo 44.2 del TRLCSP, el procedimiento de recurso 'se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado', con lo que el plazo finalizaría el 3 de julio. No obstante, como viene señalando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en distintas resoluciones, en el presente caso se ha de entender que el plazo de interposición del recurso es de un mes a contar desde la recepción de la notificación, por cuanto en la notificación de adjudicación, al igual que en los propios pliegos, erróneamente se dio pie de recurso de reposición por ese plazo. Por tanto, al no haber referido la posibilidad de recurso establecido en el TRLCSP, debe entenderse que el plazo para interponerlo finalizaría el 18 de julio de 2015. El recurso tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento el 20 de julio. En consecuencia, ha de entenderse que el recurso es extemporáneo.



SEGUNDO.- Una vez fijada la Resolución objeto del presente recurso, así como las posturas discrepantes de las partes , con carácter previo, es necesario tener presente, para la correcta revisión de los distintos actos impugnados, que el Tribunal de la jurisdicción ha de enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de referencia. En el presente caso significa que es necesario enjuiciar la resolución del órgano administrativo que cierra dicha vía y que declara extemporáneo el recurso especial interpuesto. Sólo si anuláramos la apreciación de extemporaneidad hecha por dicho Tribunal podríamos retrotraer las actuaciones para que la administración entrara a conocer el fondo del asunto, al no existir resolución administrativa fiscalizable en esta sede en cuanto al fondo.

Planteado el debate en los términos señalados en el fundamento de derecho anterior y a la vista de lo actuado en el expediente administrativo remitido en su día por la Administración demandada, ya adelantamos que ha de estimarse la pretensión que se ejercita en este procedimiento sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- La temática fundamental que plantea el actual recurso versa sobre los efectos de una errónea indicación o instrucción de recursos en la notificación de una resolución a los efectos de una posible extemporaneidad del recurso que pueda llegar a presentarse contra la misma.

Como se aprecia de la lectura del artículo 40 y del resto de los artículos 41 al 48 que regulan la tramitación, resolución y efectos del recurso especial en materia de contratación, nos hallamos en presencia de un recurso administrativo especial, que por este carácter administrativo está, como el resto de los recursos administrativos previos a la impugnación ante esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sujeto a las exigencias y formalidades que respecto de ellos impone no solo el TRLCSP, sino la norma básica en materia de recursos administrativos esto es, la LPAC, de forma que puede concluirse que serán aplicables a los actos de preparación y adjudicación que pueden impugnarse a través de este recurso administrativo especial, los requisitos exigibles en materia de notificación a cualquier acto administrativo susceptible de recurso en vía administrativa, y en este sentido el artículo 46.1 del TRLCSP dispone que el procedimiento para tramitar el tan citado recurso especial se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 44 del referido TRLCSP, relativo a la iniciación del recurso especial y plazo de interposición, dispone lo siguiente en su número 2: ' El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4 ' A la vista de todo lo expuesto, y en particular de estos dos últimos preceptos, resulta patente, claro e indiscutible que los actos por los cuales un poder adjudicador aprueba los Pliegos que rigen un contrato que aunque privado, está sujeto a regulación armonizada y, en consecuencia, son susceptibles del recurso especial en materia de contratación regulado en los artículos 40 y siguientes de la LCSP, deben ser notificados a los licitadores conteniendo pie del recurso especial en cuestión y en particular, la indicación de que cabe contra ellos este recurso especial , plazo para interponerlo, y órgano ante el que el recurso debe ser presentado, porque si no se recogen tales menciones, sin duda se coloca al licitador afectado en una situación tal que le va a impedir, desde un punto de vista objetivo, interponer un recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

Segunda.- Centrada así en estos términos la controversia jurídica, conviene realizar un examen de los requisitos que debe reunir toda notificación.

Entre esos requisitos de las notificaciones están los previstos en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992 , que establece que 'Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente'.

Esto es un imperativo explicable dada la complejidad interna de la Administración y en cierto modo también para facilitar la tarea de los recurrentes; se precisa que la Administración ilustre a los administrados de sus posibilidades defensivas, puesto que en otro caso a un ciudadano ordinario le sería altamente difícil y casi improbable reaccionar ante la Administración. La Administración debe, pues, dar orientaciones y pautas fehacientes, suministrando incluso las armas con las que el administrado puede atacarla.

Aplicando tales consideraciones al caso de autos, el Decreto 8 de junio de 2015 no cumple con esos requisitos, lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, conlleva que se genere indefensión a la parte recurrrente, lo que a su vez determina una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, ya que el Ayuntamiento incumple en esa resolución con su deber de informar, de forma correcta, de los recursos que caben contra el acto administrativo. Basta acudir al expediente para comprobar que el Ayuntamiento, con flagrante infracción del artículo 58.2 de la Ley 30/1992, indica que contra esa resolución cabe recurso potestativo de reposición, en el plazo de un mes, que realmente no cabe, o bien el recurso contencioso administrativo en plazo de dos meses.

La Administración demandada aun reconociendo el error cometido en el pie de recurso, inadmite el mismo por entender que habiéndole concedido el plazo de un mes para interponer el recurso de reposición, éste ha sido interpuesto fuera del mes concedido.

Pues bien, lo que no resulta admisible es que el Ayuntamiento infrinja con su obligación legal de informar correctamente de los recursos, y luego se beneficie él mismo de su propio incumplimiento de la Ley, y, por esta sencilla razón, el recurso debe ser estimado en los términos que a continuación se exponen más ampliamente, ya que mal se compadece con la tutela judicial efectiva que un Ayuntamiento se beneficie de su propio incumplimiento de la Ley.

Con carácter general, si se cumplen todos los requisitos legales antes señalados sobre las notificaciones, el acto notificado o publicado será eficaz y desplegará todos sus efectos desde la fecha en que aquella se hubiera practicado.

Ahora bien, como tiene señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo, si la notificación o publicación no cumple todos los requisitos legales, será defectuosa. Si el defecto consiste en no haberse cursado en el plazo de diez días, la notificación será irregular, pero el acto notificado producirá todos sus efectos. En los demás casos, la notificación defectuosa será nula y, por tanto, el acto notificado o publicado no producirá los efectos que le son propios.

De tal forma que la indicación defectuosa de los recursos por parte del Ayuntamiento ha generado indefensión material al recurrente. Este error hace que la notificación deba reputarse defectuosa y que no produzca los efectos que le son propios; no obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la LPAC, surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Y efectivamente, el escrito 1 de julio de 2015, que se limita a la petición de cierta comunicación, nada hace pensar que el actor tenía ya conocimiento cierto del alcance de la resolución, es decir, que recursos cabía, frente a quien, el plazo.... De ahí que no surta efecto, siguiendo el contenido del precepto indicado, hasta que el interesado interponga frente a él el recurso procedente, que lo efectuó el recurrente el 20 de julio, con lo que, una vez formulado este, no puede considerarse extemporáneo, por mucho que haya transcurrido el plazo legalmente previsto para ello desde aquella notificación defectuosa (TSJ Valladolid 19-5-05, TS 9-11-04). Pues partiendo del error cometido por la Administración al informar los recursos que caben contra sus resoluciones, no se puede beneficiar del mismo, creando una cierta confusión al recurrente, que le ha generado una evidente indefensión, al vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva y el conocido como principio pro actione.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, recaída en el recurso 1605/2013 (de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde), que señaló que 'el error lo provocó la Administración al no ofrecer la información sobre los recursos pertinentes por lo que la estimación de la causa de inadmisión le produciría indefensión'.

Refiere el Tribunal Supremo que es procedente, en esos casos de información incorrecta sobre los recursos como exige el artículo 58 de la Ley 30/1992, la 'retroacción de las actuaciones al momento en que se cometió la falta, para que la Administración la notifique con la indicación correcta del recurso , que, contra el mismo, cabe, además de la información sobre el resto de los insertos obligatorios en la notificación del acto administrativo estatuidos legalmente'.

Respecto al pie de recurso el Auto del Tribunal Constitucional 60/1980 de 22 de octubre, a tener del cuál, Fundamento 4º '.....hay que entender..... que cuando se comunica al interesado erróneamente un recurso improcedente, se incurre en un motivo de nulidad de todo lo que se actúe a partir de ese momento, por ser nula la notificación de una resolución errónea, sin que al interesado pueda perjudicarle por causa de ésta el transcurso del plazo para recurrir en la vía procedente'.

En consecuencia, se estima el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada, debiendo retrotraerse las actuaciones para que el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Málaga resuelva el recurso especial de referencia tras la admisión del mismo.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas a la Administración demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Cecilio , representado por el Procurador Sr. Olmedo Cheli y asistido por el Letrado Sr. Fernández Cerredo, contra la Resolución descrita en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución, que anulamos, por no ser conforme a derecho, debiendo retrotraer las actuaciones para que el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Málaga resuelva el recurso especial de referencia tras la admisión del mismo. Con imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo en la Secretaría. Doy fe.