Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 45/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4075/2014 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00045/2019

Recurso de apelación número: 4075/14

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

Dª. AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

En la ciudad de A Coruña, a 24 de enero de 2019.

En el recurso de apelación que con el número 4075/14 pende de resolución en esta Sala, interpuesto tanto por el Letrado de la Xunta, en nombre y representación de la LA XUNTA DE GALICIA, como por el Letrado D. CARLOS HERNÁNDEZ LÓPEZ, en nombre y representación del CONCELLO DE OLEIROS, contra la Sentencia 204/2013 de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado 199/2008, por la que, con estimación del recurso promovido por Adela , se anuló la Resolución de la Consellería de Sanidad de 8 de octubre de 2010, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 17 de enero de 2008, de concesión de la autorización sanitaria para la ampliación del cementerio de Dorneda y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 9 de mayo de 2008, por el que autoriza su puesta en funcionamiento.

En el presente recurso compareció como apelada Adela , representada por el Procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO y asistida por el letrado D. ULISES BÉRTOLO.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 204/2013 de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado 199/2008, por la que con estimación del recurso promovido por Adela se anuló la Resolución de la Consellería de Sanidad de 8 de octubre de 2010, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 17 de enero de 2008, de concesión de la autorización sanitaria para la ampliación del cementerio de Dorneda y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 9 de mayo de 2008, por el que autoriza su puesta en funcionamiento.

SEGUNDO.-De los fundamentos del recurso de apelación de la Xunta de Galicia.

El Letrado de la Xunta, después de transcribir varios párrafos de la sentencia recurrida, señala que no puede compartir su fundamentación porque no tiene en cuenta que las autorizaciones fueron otorgadas en base a un nuevo proyecto, diferente al que motivó la anulación previa por la St. del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de A Coruña en la St. de 1 de septiembre de 2004 (Procedimiento Ordinario 127/2001, confirmada por esta Sala en la St. de 4 de abril de 2007 en RA 4020/2005). Este nuevo proyecto determinó la emisión de informes sectoriales favorables, ajustándose a las condiciones establecidas tanto por el proyecto como por los informes como en las sentencias que anularon la anterior autorización.

Insiste la Xunta de Galicia que estamos en presencia de un nuevo proyecto de cementerio, no solo desde el punto de vista formal sino también material. No solo porque se emitieron nuevos informes -algunos omitidos en el anterior procedimiento- sino también porque desde el punto de vista material ya que se ha acreditado la realización de obras en aras a conseguir la estanqueidad de las construcciones, mediante la construcción de soleras impermeables en la zona de aparcamiento y edificaciones; la sustitución de una capa de 1,5 y 2 metros de espesor en la superficie del vertedero por una nivel granular, controlado y compactado que mejora la condición geométrinca del suelo en la zona de nichos y favorece la escorrentía; la construcción de 2 redes de drenajes y de saneamiento completas, estancas y separativas; y la construcción de dos zanjas drenantes que recorren los límites este y sur del terreno, circunstancia que aseguran el eficaz encauzamiento de las aguas de escorrentía superficial hasta llevarlas al punto de tratamiento, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

TERCERO.-Del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Oleiros.

Por el Concello de Oleiros después de indicar que la autorización responde a un nuevo proyecto redactado por el Arquitecto D. Rodolfo y que con el mismo se aportaron las autorizaciones cuya carencia había determinado la anulación de la anterior autorización, que el informe jurídico emitido por la Secretaria Xeral de la Concellería echa por tierra las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia y denunciar que en la sentencia se aprecia una cierta mezcla, confusión y contradicción fundamenta el recurso en los siguientes motivos:a)la sentencia yerra al valorar el contenido de la precedente sentencia recaída en el PO 127/2001 y en la aplicación del instituto de la cosa juzgada en lo que califica de 'acrobacia jurídica' inexplicable, porque en ella no se anula la licencia por falta de idoneidad de los terrenos sino por la insuficiencia de las obras de saneamiento previstas en el proyecto presentado, advirtiendo que el informe de CORCONTROL -referido en la sentencia- señalaba que '...no presenta ningún tipo de incompatibilidad, siempre que se sanee la parcela y se tomen las medidas de encauzamiento adecuado de las aguas de encorrentía superficial, mediante una red de drenajes que las lleva hasta el punto de tratamiento...' yb)errónea valoración de la prueba denunciando que la Juzgadora de instancia entremezcla proyectos e informes obrantes en 2 expedientes y llega a conclusiones inaceptables desconociendo los que determinaron la resolución recurrida y vulnerando el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando resultan adoptadas las medidas correctoras que se establecían en la sentencia lo que debe llevar a confirmar la autorización concedida.

Después de fundamentar el recurso en los anteriores motivos termina resumiendo los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda en relación con el resto de los motivos de impugnación, que no fueron examinados en la sentencia de instancia, relativos a el denunciado incumplimiento del Art. 51.1 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria , indicando que cuenta con la autorización autonómica -apartado d- con el informe urbanístico municipal favorable -apartado c- que se trata de un proyecto de legalización de la primera fase del cementerio, porque la viabilidad de la segunda fase habrá de invocarse cuando se acometa su realización.

En cuanto a la distancia de los 50 metros exigidos en el Art. 47 advierte que el Plano UO3 del Proyecto de Legalización elaborado por el Arquitecto Rodolfo se observa que cumple el requisito y que por el contrario el informe del Arquitecto D. Benito no aporta documentación gráfica que corrobore su afirmación.

Por lo que hace al riesgo de vertidos y contaminación del acuífero señala que con las obras de acondicionamiento, paliativas y de remediación, las posibilidades de que se produzca son prácticamente nulas, como señaló en su informe el perito D. Felicisimo , advirtiendo que la letrada manipula sus respuestas -como se podrá comprobar con el visionado de la cinta- y sin que el criterio de ese perito y el técnico municipal D. Samuel queden contradichos por los informes aportados por la recurrente, señalando en relación con el elaborado por D. Carlos María -ingeniero de minas e hijo de la recurrente- que el mismo no fue ratificado y los firmados por D. Luis Francisco y D. Juan Ignacio se refieren a un proyecto -el que dio lugar al Recurso 127/2001- diferente en el que no se preveía la ejecución de medidas correctoras y a una situación distinta, quedando además desvirtuadas sus conclusiones.

Finalmente, de modo subsidiario, señala que en el recurso se entremezclan cuestiones relativas a autorizaciones sectoriales de las que, a su vez, están siendo objeto de otros recursos, así:a)autorización urbanística otorgada por la Conselleria el 7 de febrero de 2007, confirmada por otra de 9 de noviembre -aunque estima parcialmente el recurso de la recurrente- esta siendo objeto de recurso en los Procedimientos 4042/08 -interpuesto por el Concello- y 4041/08 -interpuesto por la recurrente-, advirtiendo que los supuestos muros que el Sr. Benito considera como de cierre no lo son, tratándose de elementos de ajardinamiento;b)autorización de aguas la St. del TSJ confirma la misma;c)afección de la protección de patrimonio advierte que el Art. 12 del Decreto 232/2008 no impone que se respete siempre la distancia de 100 m porque con arreglo a la D.A.2ª de la Ley 8/1995 de Patrimonio Cultural se prevé su adaptación en el Planeamiento Urbanístico y en este caso el PGOM vigente en Oleiros limitó la zona de protección en relación con la Iglesia a 50 m.;d)finalmente en cuanto al cumplimiento de la normativa sanitaria se remite a la inspección realizada por los técnicos el 23/4/2008, advirtiendo que el osario existe y que el horno incinerador es una opción y la eliminación de los residuos -ropas y útiles, maderas y demás procedentes de la limpieza de sepulturas- es adecuada.

En atención de lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y confirmando los actos administrativos recurridos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Oposición a los recursos de apelación de la recurrente-apelada.

Por la apelada se señala que la sentencia debe ser confirmada toda vez que en la misma se constata la falta de subsanación de los defectos que se advertían en la anterior sentencia que determinó la anulación de la autorización, por lo que los terrenos seguían siendo inidóneos, al no haberse procedido a su saneamiento, ni adoptado medidas de encauzamiento destinadas a evitar la infiltración de las aguas de escorrentía superficial, ni adoptado medida alguna de tratamiento, quedando patente que dichas aguas van a parar directamente al rio sin depuración alguna, resultando evidente que las obras de saneamiento no pudieron llevarse a cabo con posterioridad a su ejecución, ya que las obras se terminaron a principios de 2004, la inauguración se produjo en junio de ese año y la St. del Juzgado 2 de A Coruña es de septiembre, por lo que concluye, respecto de este extremo, que todos los informes realizados con ocasión de la anterior autorización -Catedrático de Geodinámica D. Luis Francisco , Arquitecto D. Benito , Técnico Municipal D. Samuel - coinciden en la necesidad de un saneamiento previo de los terrenos, que no se ha llevado a cabo y que resulta imposible e inviable por medios técnicos normales una vez construido el cementerio, por lo que insiste en que la situación es la misma que dio lugar a la anulación anterior.

Por lo que hace más específicamente al recurso presentado por la Consellería, advierte que ninguno de los elementos contenidos en el nuevo proyecto y las modificaciones citadas por EGA, S.L. -cuyo informe fue encargado por el Concello para sustituir el desfavorable emitido por CORCONTROL, S.A.- supone mejora alguna respecto del proyecto original, examinado con ocasión de la Sentencia de 2004, unas porque ya estaban previstas en el proyecto originario (como el asfaltado de la zona de parking, el colchón granular en la zona de nichos, la red separativa de pluviales y fecales) y otras por resultar ineficaces y destruidas con ocasión de la eliminación del muro impuesto por la Consellería (lo que habría determinado la desaparición de los drenajes en el tradós de los muros de contención).

En relación con las autorizaciones exigidas por el Art. 51 del Decreto 134/1998 señala que la autorización de la Consellería de 9 de noviembre de 2007 carece de validez, porque la denegó en relación con altura y composición de los muros y la distancia viales, por lo que se incumple la letra d). En relación con la exigencia de que los planos hagan constar la extensión y capacidad prevista, resulta que los planos también contemplan la segunda fase del cementerio y la misma se encuentra fuera de la línea de cierre de la parcela y de la línea de edificación, por lo que concluye que también se incumple la letra f), señalando que las condiciones impuestas por la autorización de la Consellería hacen inviable la segunda fase por la reducción de superficie y las curvas de nivel del terreno.

Advierte que en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo se establece la necesidad de aprobar un plan de vigilancia ambiental, que no se contemplan en el nuevo proyecto.

En cuanto al informe geológico elaborado por EGA, S.L. -para los que no se encuentra acreditada- señala que realizó 3 pruebas de permeabilidad, 2 fuera de la parcela del cementerio y otra en una zona marginal y su ensayo más favorable no cumple lo exigido en el Decreto sobre barreras geológicas naturales, afirmando el perito que no realizó un informe reglamentista.

Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por el Concello de Oleiros, después de tener por reiterado lo dicho en relación con la 'cosa juzgada material', señala que el Informe de la Delegación Provincial de la Consellería solo refiere la posibilidad de tramitar un nuevo expediente, pero no el sentido de su resolución y que las autorizaciones sectoriales fueron emitidos por personas implicadas con el proyecto del cementerio, porque el Secretario Xeral, Sr. Celestino , era gerente del Concello cuando nació el proyecto y el Secretario Xeral de la Consellería de Política Territorial, Sr. D. Darío , fuera Concejal de Obras Públicas, por lo que los principales responsables del cementerio también fueron los máximos responsables a la hora de otorgar los informes sectoriales.

En cuanto a los incumplimientos del Art. 51 del Decreto 134/1998 sobre Policía Sanitaria Mortuoria , además de remitirse a lo alegado en el escrito de demanda, advierte que en relación al apartado d) que la autorización de la Consellería estaba condicionada, por lo que la Consellería de Sanidad debía comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas, pendientes de ejecutar y el Concello no adaptó las obras a las condiciones; en cuanto al informe urbanístico exigido en el apartado c) refiere que el mismo se refiere al proyecto pero no a la realidad de las obras ejecutadas que no se ajustan; por lo que se refiere al apartado f) reitera que la memoria y el proyecto no ampara la autorización sanitaria otorgada porque el cumplimiento de la autorización otorgada por la Consellería y el respeto a las distancias a viales y línea de edificación hacen inviable la fase II del proyecto, afectando nada menos que a 87 nichos; en cuanto al cumplimiento del apartado e), después de referir los méritos de los peritos presentados por la recurrente y reconocer la demolición del muro de cierre impuesto por la Conselleria, señala que las únicas obras realizadas que difieren de las contempladas en la anterior sentencia son los drenes del trasdós del muro que han sido demolidos, cuando eran los propios muros los que servían de pantalla para dirigir los lixiviados al dren.

El cementerio incumple el Art. 137 del Decreto 134/1998 que obliga a guardar una separación de 50 m. a todo tipo de construcciones y se encuentra a 20 m. de la Iglesia y el Cementerio Parroquial, que además están integrados en el Catálogo de Bienes Protegidos del Plan General, además de 2 Cruceiros, por lo que con arreglo a la Ley 8/1995 de Patrimonio Cultural de Galicia el área de protección debía extenderse a 100 m.

Finalmente dedica un apartado a lo que califica como restantes incumplimientos, remitiéndose a lo tratado en sobre ellos en la demanda, pero concreta que el proyecto no contempla la previsión de un osario que resulta exigido con arreglo al Art. 50 del Decreto 134/1998 , resultando irrelevante el carácter potestativo del horno incinerador, en la medida en la que el proyecto si preveía dicha instalación que el Concello confiesa no haber ejecutado, resultando acreditado por el acta de inspección que el cementerio carece de un sistema adecuado de eliminación de residuos cadavéricos, que no cabe enmascararse con un servicio de recogida municipal, por lo que termina interesando la íntegra desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Diligencia final acordada por la Sala.

Por providencia de la Sala se acordó como diligencia final el dictamen del geólogo D. Juan Ignacio acerca de 4 cuestiones formuladas a modo de preguntas por la ponente.

Contra esa providencia interpuso el Concello recurso de reposición en atención a que resulta vulneradora del Art. 341 de la LEC al prescindir del procedimiento de designación judicial, concurrir en el designado una causa de recusación, al haber emitido con anterioridad y en relación a este mismo asunto un dictamen contrario al Ayuntamiento y, además, no se dio traslado a las partes sobre la procedencia y ampliación a otros extremos.

Impugnado el recurso por la apelada, por Auto de 27 de julio de 2017 se desestimó el recurso contra la providencia acordando el informe del geólogo.

Finalmente, resueltas las diferencias sobre la consignación de la provisión de fondos interesada por el perito, el mismo emitió el informe fechado en enero 2017, en relación con el cual presentó oportunamente alegaciones la apelada, en tanto que el Concello de Oleiros utilizó el traslado -otorgado por providencia de 27 de julio de 2017- para insistir sobre la nulidad de la prueba acordada como diligencia final y denunciar la irregularidad de la forma en la que se llevó a cabo.

SEXTO.-Del traslado acerca de la posible existencia de la nulidad de actuaciones en relación con la diligencia final.

Por providencia de esta Sala de 14 de noviembre 2017, se señaló para votación y fallo el presente recurso para el día 24 de diciembre de ese año. Llegado el día se alzó el señalamiento por providencia de esa misma fecha, por necesidades y reorganización del servicio.

Por providencia de 23 de abril de 2018 se dio traslado a las partes sobre la posible existencia de nulidad de actuaciones bien a partir de la providencia -sin fecha, pero que se admite como de 9 de junio de 2016- en la que se acuerda como diligencia final el informe de un perito, bien de la forma en la que se llevó a cabo la misma sin intervención de las partes y sin darles la oportunidad de formular ampliaciones o aclaraciones.

Por Auto de 18 de julio de 2018 se acordó no haber lugar a la declaración de nulidad, pero se convocó al perito Sr. Juan Ignacio a una comparecencia para que las partes pudieran formularle las preguntas que tuvieran por conveniente respecto a su informe, salvaguardando de esta forma el principio de contradicción, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2018.

Con posterioridad se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones respecto del resultado de la diligencia final, siendo presentados sendos escritos por el Ayuntamiento de Oleiros y la Sra. Adela , apelada en el presente recurso.

SÉPTIMO.-Del señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 15 de enero de 2019 se señaló el asunto para votación y fallo el día 17 de enero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por lo que a continuación se pasan a exponer.

PRIMERO.-Sistematización de los pronunciamientos judiciales precedentes en relación con el cementerio de Dornelas del Ayuntamiento de Oleiros.

La cuestión que se debate en el presente recurso tiene varios antecedentes jurisdiccionales seguidos entre las mismas partes y que dieron lugar a varias Sentencias. Es más, la sentencia recurrida anula la autorización concedida exclusivamente en base a la existencia de 'cosa juzgada material' en relación con la nulidad de una previa autorización sanitaria decretada por la St. de 1 de septiembre de 2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de A Coruña en el recurso 127/2001, que resultó confirmada por la de Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2007 (dictada en el Recurso 4020/2005 ).

Pues bien, estos precedentes generan unas interacciones con lo que hemos de resolver que exige que comencemos por sistematizarlos como medio para comprender lo que después diremos, centrándonos en las sentencias firmes que dictó esta Sala. Son los siguientes:

-St. del TSJ de 4 de abril de 2007 por la que se confirma la St. Juzgado 2 de A Coruña de 1 de septiembre de 2004 por la que se anuló la autorización sanitaria.

De esta sentencia conveniente transcribir los siguientes pasajes:

'...En el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Oleiros se combaten las tres razones por la cuales la sentencia de instancia declara la nulidad de la resolución de la Consellería de Sanidade objeto del recurso contencioso-administrativo: inexistencia de la autorización autonómica prevista en el artículo 51.1.d) del Reglamento de policía sanitaria mortuoria de Galicia; ausencia de la autorización del organismo de cuenca al preverse el emplazamiento del cementerio en la zona de policía de un cauce, e insuficiencia de las obras de saneamiento previstas en el proyecto técnico presentado. En cuanto a lo primero, sostiene la parte apelante que no era necesaria una nueva autorización porque, aunque el terreno afectado está clasificado en el PGOM como no urbanizable común (rústico según la Ley del Suelo de Galicia de 1997), dicho plan lo califica como de equipamiento comunitario de cementerio, y fue aprobado con el informe favorable de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, por lo que ya existía esa autorización. Sobre esta cuestión el criterio de la sentencia apelada tiene que ser compartido. El artículo 77.4 de la Ley del Suelo de Galicia no habla simplemente de una autorización anterior en el tiempo al otorgamiento de la licencia, sino que exige que antes de darse la autorización se realice una información pública por veinte días. Es obvio que esa información pública no se refiere al plan general, sino a la concesión de la autorización, y por lo tanto tiene que ser otorgada en relación con cada licencia y a la vista del proyecto presentado para obtenerla...

Algo similar hay que decir en cuanto a la segunda de las referidas cuestiones, y ello por dos razones. En primer término, no puede decirse que la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda sea el Organismo de cuenca al que se refiere el artículo 78 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ...

CUARTO: Respecto a las obras de saneamiento del terreno, no cabe aceptar lo que se dice en el recurso de apelación sobre la falta de vinculación entre los artículos 51 y 53 del Reglamento de policía sanitaria mortuoria de Galicia. Ambos preceptos están dentro del apartado referido a las normas sanitarias de los cementerios, y regulan un único procedimiento: el de autorización sanitaria y de apertura de un cementerio a otorgar por la Consellería de Sanidad. El informe geológico se solicita por razones sanitarias, como indica el apartado e) del artículo 51: para acreditar que no hay peligro de contaminación. Este precepto indica la documentación a presentar en el procedimiento, y el artículo 53 la resolución que le pone fin desde el punto de vista sanitario. La insuficiencia de las obras de saneamiento resulta confirmada por lo que se alega en el recurso de apelación. En el informe del Sr. Juan Ignacio se concluye que casi toda la parcela ha sido vaciada y luego rellenada con escombros, basura, restos, etc., al haber sido dedicada, de forma incontrolada, a vertedero, con el resultado de que el suelo está formado, en una profundidad de 6 a 8 metros, por ese relleno; que tal relleno hay que considerarlo suelo contaminado y con poca capacidad portante; que sobre él los sistemas de drenaje resultan ineficaces; que hay posibilidad real de contaminación para las aguas subterráneas; y que para la utilización prevista de la parcela sería necesario sanear el terreno y realizar las construcciones como si se tratase de un compartimento estanco. Dicho perito indica que en su visita observó que en una zona destinada a un edificio auxiliar se había excavado hasta 1,5 o 2 metros de profundidad y rellenado con bloques de piedra para después compactar el terreno. También dice la parte apelante que en un informe de un arquitecto, que no obra en los autos, se detallan las obras de impermeabilización, canalización y drenaje realizadas, entre las primeras la colocación de una doble lámina de geotextil 'que en cierta manera impermeabiliza el terreno de los sustratos inferiores'. En el presupuesto del proyecto técnico figuran 8.654 m3 de excavación para una superficie total de 11.243 m2. No aparece previsión alguna de rellenado con bloques o de utilización de geotextil en el apartado de pavimentos o revestimientos. Por lo tanto esas referencias a lo que se hizo después y no figura en el proyecto lo que ponen de manifiesto es la insuficiencia de las previsiones de éste, especialmente respecto al saneamiento de un terreno de características tan especiales. Por todo ello el recurso tiene que ser desestimado.

-St. del TSJ de Galicia de 16 de abril de 2014 ,dictada en el Procedimiento Ordinario 4041/2008 -al que se acumuló el 4042/2008-, por la que se desestiman los recursos, interpuestos tanto por el Ayuntamiento de Oleiros como por Dª. Adela , contra la autorización autonómica otorgada para la construcción del cementerio. En la misma se señala:

...TERCERO : Antes de proceder al examen de la concurrencia de las concretas causas de nulidad que acaban de indicarse es necesario precisar el contenido de la autorización autonómica que se impugna. Es una autorización para la legalización de las obras, ya realizadas, de construcción de un cementerio, y por lo tanto se refiere a lo que en el proyecto global se denomina, respecto de los nichos, 'primera fase', que es la ejecutada. Esa autorización se concede dentro del marco de competencias de la CPTOPT, y es independiente de otras, como la sanitaria, otorgada por una Consellería distinta y que ha sido impugnada jurisdiccionalmente en otro proceso...

OCTAVO: En lo que concierne a que no es idóneo el emplazamiento elegido para el cementerio, tanto desde el punto de vista urbanístico como desde el sanitario y medioambiental, esto último no corresponde decidirlo en este proceso, sino en el entablado contra la autorización concedida por la Consellería de Sanidade. Desde el punto de vista urbanístico un cementerio tiene que emplazarse necesariamente en suelo rústico ( artículo 33.2.g) de la Ley 9/2002 ), y en el lugar previsto por el planeamiento urbanístico ( artículo 46 del Decreto 134/1998 ). El emplazamiento elegido es, por lo tanto, el único idóneo, y por ello no tiene que justificarse su elección. Urbanísticamente no es relevante el modo en el que se lleve a cabo la gestión de un equipamiento como el de cementerio. La zona de protección que establece el artículo 47 del Reglamento de policía sanitaria mortuoria aprobado por dicho decreto es una franja de 50 metros de ancho libre de construcciones, y no consta que no se cumpla en el presente caso. Lo mismo ocurre con la distancia de 50 metros, establecida en el plan general, a una edificación protegida, como es la iglesia de San Martiño de Dorneda. Por todo ello el recurso de la Sra. ... tiene que ser desestimado.

-St. TSJG de 25 de noviembre de 2010, recaída en el Recurso de apelación 4540/2009 , por la que se estimó el recurso de apelación y se revocó la St. del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela que había anulado la autorización concedida por aguas de galicia, en la que afirma:

TERCERO.- Del expediente, en lo que aquí más interesa, resulta que el día 10/10/2005 tuvo entrada en el Registro de la Xunta de Galicia solicitud de 29/09/2005 del Ayuntamiento de Oleiros de autorización para la construcción de un cementerio en Dorneda -folio 6 -; con fecha 11/01/2006 se acordó un período de información pública - folio 35-; el día 08/03/2006, el Jefe del Área de Vertidos de Aguas de Galicia informa que: 'A Área de Vertidos deste Organismo Autónomo informa favorablemente á xestión proposta para as augas residuais xeradas no cemiterio de Dorneda sempre e cando se axuste á documentación axuntada co seu oficio. / Neste sentido, os vertidos de augas pluviais, augas residuais e as escorrentías que se xeren nas instalación municipais, serán canalizadas ata a rede municipal de saneamento do Concello de Oleiros garantindo a total impermeabilidade das conduccións das augas residuais ata os rexistros da rede, de xeito que sexan evitadas posibles infiltracións no terreo que poidan causar a afección das augas subterráneas. / Por último, cómpre informar que ao tratarse de vertidos á rede municipal de saneamento, e ao contar esta rede cunha depuración final (pretratamento de Bens), este Organismo non ten competencia para outorgar a eventual autorización de vertido de augas residuais ao dominio público hidráulico, sendo a competencia exclusivamente de titularidade municipal' -folio 71-; en escrito con registro de entrada en la administración demandada de fecha 22/03/2006, doña ... formuló alegaciones en el expediente; con fecha 26/04/2006, el Ingeniero-Técnico de Obras Públicas de Aguas de Galicia informa que 'En cuanto a posibles interferencias en el Dominio Público Hidráulico de este arroyo, las instalaciones no presentan ningún tipo de inconveniente dadas las distancias y diferencia de cota existente, informándose, por tanto, favorablemente la actuación por este concepto. / En cuanto a los vertidos de aguas pluviales, aguas residuales y escorrentías que se generen en las instalaciones deberán ser conducidas, mediante entubaciones estancas y suficientemente flexibles para evitar roturas por posibles asientos diferenciales, hasta la red de alcantarillado municipal de forma que sea evitada cualquier tipo de filtración al terreno' -folio 217-; con fecha 08/05/2006 se dicta propuesta de resolución -folio 223-; con fecha 08/05/2006, se acordó un trámite de audiencia de diez días -folio 224-; en escrito con registro de entrada en la administración demandada, doña ... formuló alegaciones a la propuesta -folio 256 -; con fecha 26/06/2006, la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible- Aguas de Galicia resolvió autorizar, cumpliéndose las condiciones que se expresan en los números 1 al 12 de la resolución, la realización de las obras de construcción de un cementerio en la zona de policía de un arroyo sin nombre en el lugar de Dorneda, parroquia de Dorneda- en el Ayuntamiento de Oleiros -folio 267-.

CUARTO.- La resolución se dictó en expediente tramitado de conformidad con lo previsto en las normas de aplicación.

El examen de documentación con la que deberían contar expedientes distintos, en particular los de otorgamiento de la correspondiente autorización sanitaria por la Consejería de Sanidad aplicando normas sanitarias -informe geológico favorable de los terrenos, profundidad de la capa freática, dirección de las corrientes de aguas subterráneas, permeabilidad del terreno y demás características que acrediten que no hay peligro de contaminación de ningún establecimiento de agua, en términos del artículo 55.1.e) del Decreto 134/1998, de 23 de abril , sobre policía sanitaria mortuoria-, tal examen, decimos, excede del alcance de la revisión del expediente del caso, tramitado por el Organismo de cuenca en ejercicio de sus competencias relacionadas con el dominio público hidráulico para el otorgamiento de la autorización administrativa que precisa la ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces.

Del contenido de estas sentencias podemos concluir que la anulación de la primera autorización sanitaria fue debido a que no contaba ni con autorización urbanística de la Xunta de Galicia -preceptiva al tratarse de una construcción a emplazar en suelo no urbanizable-, ni de aguas de galicia, y no preveía las obras de saneamiento necesarias. Pues bien, resueltas la autorización de la Xunta y de Aguas por las sentencias referidas quedaba únicamente pendiente la autorización sanitaria y de funcionamiento, objeto del presente recurso, para llevar a cabo la legalización del cementerio.

En relación con esta cuestión es preciso advertir que las sentencias por las que se desestimaron los recursos contra aquellas autorizaciones sectoriales se señalaba expresamente que no se entraba en la autorización sanitaria, que fue recurrida de forma autónoma. Pero en las dos sentencias se dejaba claro que estamos en presencia de un proceso de legalización de lo construido por lo que, por una parte, hemos de atender a que lo ejecutado se ajuste al proyecto presentado y, por otra, a que éste cumpla las prescripciones que resultan exigibles, lo que excluye que pueda atenderse a una eventual fase II del proyecto que, hasta el momento, no ha resultado construida, como en el algunos momentos se pretende hacer valer por la apelada.

SEGUNDO.-Sobre la cosa juzgada material apreciada en la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida en este recurso de apelación omite en sus antecedentes referir que la cosa juzgada material, que culminó siendo apreciada, no fue alegada por la parte recurrente, sino planteada de oficio por la Juzgadora mediante providencia de 23 de septiembre de 2013.

En todo caso conviene advertir que la sentencia recurrida no inadmite el recurso por existencia de cosa juzgada sino que lo desestima en atención a que la autorización recurrida habría sido otorgada sin proceder previamente al saneamiento de los terrenos que entiende imponía la anterior sentencia de 4 de abril de 2007 . Dos párrafos de la sentencia de instancia resultan ilustrativos al respecto:

'... Como pone de relieve la defensa de la Administración demandada no estamos ante una situación de cosa juzgada por cuanto se trata de actos administrativos distintos, ello sin perjuicio de que examinado el proyecto del cementerio sobre el que se otorgó la autorización objeto de impugnación no subsana ni corrige los vicios o defectos que motivaron la declaración de nulidad del proyecto sobre el que se otorgó la anterior autorización y que determinaría la estimación en cuanto al fondo y la declaración de inadmisibilidad del recurso basada en la concurrencia de cosa juzgada...(folio 14 párrafo 2º)

... en dicha sentencia también se analiza el informe de Corcontrol y se llega a la conclusión de la inidoneidad de los terrenos para albergar el Cementerio, el Ayuntamiento encarga otro informe geológico, pero no podemos admitir que dado que un informe no es favorable consigo otro favorable...sino que de realizar lo que me dice el primer informe para conseguir la idoneidad del terreno...(folio 16 párrafo 1º in fine)...'

En el párrafo transcrito la juzgadora de instancia parece querer vincular la actuación de la administración promotora de la construcción del cementerio a lo previamente resuelto en base a un proyecto previo presentado y al informe emitido con ocasión del mismo, sin tener en cuenta que se trata de la iniciación de un proceso de legalización en base a un nuevo proyecto, para lo que es necesario ampararse en un proyecto técnico que, como dijimos, se ajuste a la realidad de lo construido -extremo que nadie pone en duda- y cumpla las exigencias normativas, con independencia de los pareceres técnicos -pese a que fueran transcritos en las sentencias- que pudieron motivar los precedentes proyectos, por lo que resulta lícito hacer valer nuevos informes técnicos ya que, como decimos, se trata de un nuevo expediente y el mismo debe ser completo, esto es, contener todos los informes y documentos necesarios para otorgar la autorización. Todo ello sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad de que esos nuevos informes y criterios puedan resultar rebatidos, como ocurrió en el presente caso.

En todo caso, lo relevante, y sobre lo que gira todo el recurso -una vez que resultaron desestimados los recursos respecto de la autorización urbanística y de aguas de Galicia- es la exigencia de evitación de la contaminación de las aguas para el otorgamiento de la autorización sanitaria y de funcionamiento, que son el objeto del presente recurso, en relación con la cual en la St. de 2007 -siguiendo el dictamen del Sr. Juan Ignacio - advertía que tratándose de una parcela que se había dedicado a vertedero incontrolado se cuestionaba su capacidad portante -ya que era susceptible de producir asentamientos- y los sistemas de drenaje para evitar que los lixividos, tanto cadavéricos como ordinarios, alcanzaran el arroyo de Dornelas.

No obstante, ahora se trata de determinar sí con las medidas adoptadas en la ejecución del cementerio y referidas en el proyecto, aún reconociéndose que no llevó a cabo el saneamiento del terreno -esto es, la retirada de los restos del vertedero y la sustitución por otro firme, cuya ejecución resulta imposible una vez construido el cementerio, como reconoció el Geólogo Luis Francisco y admite la apelada en su posición a los recursos de apelación- resultan suficientes para la excluir la posibilidad de contaminación de las aguas. Para ello resulta imprescindible atender, en primer lugar, a los términos de la sentencia de 2007 para concluir sí se produce la vinculación positiva de la cosa juzgada material apreciada en la sentencia, para lo cual es preciso sistematizar los términos de la sentencia anteriormente transcrita:

- Los sistemas de drenaje en atención al vertedero subyacente resultan ineficaces;

- hay posibilidad real de contaminación de las aguas subterráneas y sería necesario sanear la parcela

- es necesario realizar la construcción como si se tratare de un compartimento estanco

Lo anterior revela que la sentencia acoge un informe pericial que recomienda proceder al vaciado de los restos de vertedero, que constituye el sustrato sobre el que se asientan las losas de cimentación del cementerio. Pero no lo hace como ratio dedidendi o motivo determinante de la nulidad de la autorización decretada, sino a modo de razonamiento a mayor abundamiento u obiter dicta. No olvidemos que la primera autorización sanitaria se había concedido sin contar con la necesaria autorización autonómica -preceptiva al tratarse de una dotación a construir en Suelo Rústico- ni la sectorial de aguas de Galicia, por lo que entendemos que ese argumento no cabe interpretarlo como excluyente de la posibilidad de la legalización de lo construido sí se constata la impermeabilidad de lo construido y se acredita la inexistencia de riesgos de contaminación para el arroyo mediante los sistemas de drenaje y recogida ejecutados, a los que debe ajustarse el proyecto de legalización autorizado.

Por ello concluimos que, más allá de la no apreciación de la cosa juzgada como causa de inadmisión del recurso ( letra d del Art. 69 de la LRJCA ) en la sentencia, tampoco lo previamente resuelto produce el efecto de cosa juzgada material porque lo declarado en la sentencia no puede condicionar la posibilidad de legalización de la dotación, siempre que quede acreditado, reiteramos, el cumplimiento de las exigencias que resultan de aplicación, por ello procede la revocación de la sentencia de instancia.

En relación con esta cuestión no podemos dejar de advertir que en la sentencia de instancia se llega a reprochar al Ayuntamiento haber prescindido del informe de CORCONTROL, S.L acusándolo de atender a otro favorable obtenido para la ocasión, pero olvidando que el de CORCONTROL, S.L. advertía:

'... no presenta ningún tipo de incompatibilidad, siempre que se sanee la parcela y se tomen las medidas de encauzamiento adecuado de las aguas de escorrentía superficial, mediante una red de drenajes que las lleven hasta el punto de tratamiento...'

Pues bien, es eso precisamente lo que debió examinarse en la instancia y nos corresponde ahora resolver. Sí se han adoptado medidas en relación con el saneamiento del terreno y se ha previsto una la red de drenaje que garantice razonablemente que no se produzca la contaminación de las aguas. Eso incide en la valoración de la prueba practicada que se omitió en la sentencia de instancia y que ha realizarse en los siguientes fundamentos.

TERCERO.-Sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Ante el Juzgado de Instancia prestaron declaración, ratificando otros tantos informes, 2 arquitectos, 2 geólogos y 1 técnico. Todos ellos ratificaron sus respectivos informes y, como suele ocurrir, sus criterios son diametralmente opuestos, por lo que esta Sala, después de visionar la grabación habrá de otorgar prevalencia a aquellos cuya razón de ciencia aparezca como más fundada.

Por ello resulta oportuno traer a colación la doctrina que sobre la valoración de los informes periciales recuerda la St. del T.S. de 15 de diciembre de 2015 (recaída en el Recurso 2006/2013 ) cuando dice:

'...el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

En relación con la segunda instancia también conviene tener en cuenta que el Tribunal se encuentra en relación con las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en la misma posición que el Juez de instancia, al tratarse de un recurso ordinario, con la limitación de que solo ha de entrar en las cuestiones discutidas por las partes en relación con la sentencia de cuya depuración se trata, en este sentido se expresa ejemplarmente la St. del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) al señalar:

'...TERCERO.- .- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación , ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

También conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. También conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro.

Por nuestra parte, en la St. del TSJ de Galicia, Sección 1ª de 6 de mayo de 2015 (dictada en el Recurso de Apelación 87/2015 ) advertimos que dada la grabación de las ratificaciones de los informes de las periciales el tribunal de segunda instancia se encuentra a la hora de valorar los informes en una posición equivalente a la de los juzgados de instancia, expresándonos en los siguientes términos:

'...En tercer lugar, a la vista, no sólo de los informes escritos, sino también de la grabación de la vista en la que han depuesto uno y otro perito (lo que aporta una inmediación análoga a la que disfrutó el juzgador de primera instancia), en el informe y declaración del doctor ... se realiza un análisis más completo y profundo y se aporta una mayor razón de ciencia, explicando de mejor modo la atención médica prestada, la conexión de la asistencia con las derivaciones en la salud del paciente, y la vinculación con las complicaciones ulteriores hasta concluir con el fallecimiento del paciente...

Pues bien, aplicados los principios que se extraen de las anteriores sentencias al presente caso, resulta imprescindible valorar el examen de los informes ratificados ante la Juzgadora de Instancia y cuya valoración en sentencia omite, para lo que es necesario transcribir parcialmente lo por ellos mantenido, que fue lo siguiente:

ARQUITECTOS

- D. Benito

Ratificó el informe aportado por la recurrente, afirmando que las aguas de escorrentía superficial y los aportes laterales se filtran libremente en el terreno y van a parar al Río Dorneda, sin depuración.

Pero a preguntas del Letrado de la Xunta de Galicia reconoció su informe se limitó a los aspectos urbanísticos del proyecto y que desconocía las exigencias del Reglamento de Policía Mortuoria pero afirmó que 'sospecha' que ha de incumplirlo dadas las características del macizo (10-12Ž) Negó la existencia de sistemas de recogida separada de aguas fluviales y de fecales, limitando una red pequeñita de recogida de fecales del aseo y sala de autopsias (18Ž) me temo que la finca tiene riesgos de contaminación (19Ž).

A preguntas del Letrado del Ayuntamiento reconoció que se construyeron soleras impermeables, sustituyo en 1,5 o 2 m. los escombros del vertedero (24Ž) reflejando notable desconocimiento sobre los muros que fueron demolidos (40Ž) realizando el cálculo de la superficie construida u ocupación computando aparcamiento y los espacios libres de circulación (48Ž)

- D. Rodolfo

Este fue el arquitecto redactor del proyecto y que obtuvo la autorización.

En el volumen de ocupación solo contempló las edificaciones porque la circulación no computa, así lo dice la ordenanza (1,34Ž) el primer proyecto se redactó en diciembre de 1.999, que antes del siguiente para calcular la estructura y cimentación es necesario conocer qué subsuelo se tiene, por lo que se encargo un estudio geotécnico, que nunca son perfectos y hasta que se abren las zanjas no se conoce con exactitud que subsuelo se tiene, por lo que se interesó un estudio geológico y geotécnico más pormenorizado, que aceptó el Ayuntamiento y lo realizó CORCONTROL, por lo que se recalculó la estructura y se compactó el terreno en una profundidad de 1,5 o 2 metros con un árido y esto está todo documentado (1,37Ž) Que después de la demolición de los muros impuestos por la Consellería se repuso todo el sistema de drenaje (1.38Ž)

A preguntas del Letrado de la Xunta afirmó con rotundidad que no está produciéndose contaminación por estar muy lejos de la zona afectada por las máquinas (1,39) que hizo un seguimiento de la obra y no observó erosión, desbancado de taludes ni grietas (1,40Ž).

Los drenajes del tradós no fueron afectados por la demolición porque muchos muros fueron construidos con un sistema de doble encofrado contra el terreno natural (1,41 Ž) que con el espacio libre no habrá problema para la realización de la segunda fase (1,47Ž).

GEÓLOGOS

- Luis Francisco

El mismo ratificó el informe aportado por la recurrente con su demanda realizado en abril de 2007.

Manifestó conocer las nuevas medidas correctoras aportadas en el proyecto que sirvió de base a la autorización, señalando que la base geológica sigue siendo un vertedero incontrolado de residuos (52Ž) manteniendo la necesidad del saneamiento de la parcela, con la retirada de los residuos del vertedero y sustituirlo por material adecuado (54Ž) los nuevos drenajes no son suficientes para garantizar el sellado de los efluentes que puedan proceder del cementerio (56Ž) siendo demolidos los muros por lo que el tubo superficial ha quedado expuesto y es una zanja de una carretera en la que se ha echado grava, eso no es un drenaje (58Ž) no constándole la existencia de un plan de vigilancia ambiental (59Ž) considerando insuficientes las medidas paliativas (1.02Ž)

A preguntas del Letrado de la Xunta señalo que se aprecia una cierta erosión de los terrenos, pero los nichos están construidos por módulos que permiten el ajuste a los movimientos (1,05Ž) aunque se trata de erosiones habituales en la zona de la mariña (1,06Ž) los drenajes están llenos de limos, finos y tierras por lo que no están funcionando (1,08Ž) manteniendo que el riesgo de contaminación por lixiados cadavéricos dependerá del porcentaje de ocupación del cementerio (1,11Ž) reconociendo que el proyecto contempla dos sistemas de depuración (1,12Ž).

A preguntas del Letrado del Ayuntamiento reconoció que no realizó estudio de campo alguno, se limitó a examinar el informe cuya crítica se le pidió (1,19Ž) señalando que se baso en las pruebas de los 2 geólogos perfectamente capacitados para realizar ese trabajo (1,20Ž) basándose en su conocimiento del territorio no precisando realizar ningún trabajo de campo (excavar huecos o clavar cosas...) por ser innecesarias por su experiencia (1,22Ž)

- Felicisimo

Este perito realizó el estudio geológico de la empresa ESTUDIOS DE GEOLOGÍA APLICADA, S.L., precedido de un estudio de campo y acompaña su informe con numerosos planos entre ellos el de perfiles geológicos y un esquema hidrogeológico local.

Señaló en su declaración que partió de la existencia de un vertedero y tuvo en cuenta el informe de CORCONTROL, en el lugar existió una explotación de gravas, que el agujero dejado se utilizó de vertedero y por debajo del mismo existe un residual de esquistos meteorizado en grado V con una permeabilidad bajísima (equivalente a 10- 7cm/s) que permite su utilización en diques y presas, esto es prácticamente impermeable (17Ž) dedujeron un sistema de funcionamiento del agua en el terreno, por lo que en la zona de los nichos se sustituyó en 1,5 m o 2 m por un colchón granular y realizaron unas redes separadas de recogida para lixiviados y para superficiales y se realizaron unas zanjas en terreno impermeable (18Ž) lo existente es 10.000 veces menos permeable que lo existía con anterioridad, que va a una velocidad lentísima, para llegar al arroyo se precisarían cientos de años (22Ž).

A preguntas de la letrada de la recurrente, señaló que las obras estaban prácticamente terminadas cuando llegó allí, pero a raíz del mismo se realizaron las obras de remediación o paliación de las zanjas (24Ž) no realizaron las calicatas en la zona de los nichos (25Ž) realizó las que consideró necesarias para realizar un modelo del funcionamiento de las aguas y proyectar las zanjas (26Ž) le dijeron que la cimentación se realizó sobre losas de hormigón (27Ž) que cuando fue los 2 m estaban sustituidos por una capa granular, según lo que le dijo el Ayuntamiento pero no lo comprobó (29Ž) para determinar la permeabilidad del terreno realizó 3 pruebas, una en la terraza 'S' de lentejones de arenas finas -que son las gravas explotadas por la cantera- que califica de permeables; otra en la zona 'R' que arrojo resultados de poco permeable o prácticamente impermeable; y otra en el macizo rocoso 'MR' que resulta impermeable (43Ž) no ve mal un plan de vigilancia ambiental o un seguimiento (44 Ž) le han dicho que se han derruido los muros pero también que se han repuesto las zanjas, pero es un elemento de contención de las tierras pero las aguas las recogen las zanjas no el muro (47Ž) en geología no hay verdades absolutas, se trabaja con factores de seguridad y tiene uno muy elevado de que no haya filtraciones, aun así reconoce la posibilidad de infiltraciones pero las características del acuífero son de una velocidad tan lenta (10-9) y un caudal tan pequeño que tardaría miles de años y todo el paquete de terreno haría de filtro (49Ž) tomo medidas de permeabilidad en las zonas que le interesaron para evitar la contaminación del acuífero, no importando la permeabilidad de donde están los nichos, porque ya parte de que hay infiltraciones que son las que trata de captar (50Ž).

TÉCNICO DE OBRAS PÚBLICAS E INSPECTOR INFRAESTRUCTURAS AYUNTAMIENTO OLEIROS

- Samuel

Realizó una comprobación de las redes de pluviales y lixiviados resultando que se tratan de dos redes estancas y separativas, las de lixiviados van a la red de saneamiento y las de lluvia a la de pluviales (1,48Ž) no teniendo ninguna incidencia en relación con el funcionamiento de las redes (1.49Ž)

A preguntas del Letrado de la Xunta afirmó que los lixiviados son los procedentes de los nichos que van a la red de lixiviados y los del subsuelo se construyo una barrera impermeable que hace imposible que esas aguas procedentes de la parcela salgan de la parcela y se conducen a través de una zanja drenante a la red de lixiviados y al pozo de la red de fecales (1,53Ž)

En relación con estos cinco testimonios resultó conveniente contrastarlos en función de la titulación de sus autores para poner en evidencia lo contradictorio que resultan las conclusiones alcanzadas. No obstante, el visionado de la grabación nos determina a dar mayor credibilidad al informe realizado por el Arquitecto SR. Rodolfo sobre el presentado por la recurrente, elaborado por el Sr. Benito , en atención no solo a que aquél fue el que elaboró el proyecto que obtuvo la autorización y debió dirigir las obras de ejecución, sino a que éste último recoció desconocer las exigencias del Reglamento de Policía Mortuoria e incurrió en un error grosero a la hora de calcular la ocupación de la instalación, al incluir en su cálculo los espacios libres de circulación en zonas exentas de construcción alguna.

También por lo que respeta a los informes geológicos el aportado por el Consistorio, con carácter previo al otorgamiento de la autorización, resulta revestido de mayor fuerza probatoria que el presentado por la recurrente, no solo porque se encargó de forma simultánea a la realización de las obras, estuvo a disposición de la recurrente durante la tramitación del expediente y el recurso, facilitándole de este modo la posibilidad de refutarlo, sino también porque, a diferencia del realizado por D. Luis Francisco , vino determinado por un estudio de campo, viene acompañado por números planos, incluso aventura un esquema de circulación de las aguas y aporta un perfil geológico del terreno sumamente ilustrativo, prescindiendo de la vehemencia con la que fue defendido por su autor en el trámite de ratificación y en contestación a las preguntas de la Letrada de la recurrente.

Finalmente, hay una última razón adicional, por las que los testimonios de los Srs. Rodolfo y Felicisimo debe prevalecer sobre las de los Srs. Luis Francisco y Benito que es que éstos parecen descansar en la verdad apodíctica de la falta de reposición de los drenes con ocasión de la demolición de los muros de contención, impuesta por la Consellería, cuando resulta que los otros señalan que fueron mantenidos o repuestos, lo que viene corroborado, por una parte, por el informe de la ampliación de los costes de la demolición -aportado como documento número 6 de la contestación- y, por otra, por el informe del Técnico Municipal D. Samuel , al que, curiosamente, la representación procesal de la recurrente no formuló ninguna pregunta ni impugnó el referido documento.

Por ello, en definitiva, pese a lo contradictorio de los informes, esta Sala otorga mayor credibilidad a los aportados por el Ayuntamiento demandado.

CUARTO.-De la prueba practicada en apelación.

Mención a parte merece la prueba practicada a instancia de esta Sala y acordada a modo de diligencia final, consiste en la contestación por el geólogo D. Juan Ignacio -que había emitido informe en el recurso promovido contra la primera de las autorizaciones sanitarias que resultó anulada- de 4 preguntas. En relación con las vicisitudes de esta prueba nos remitimos a lo que dejamos indicado en los antecedentes quinto y sexto de la presente sentencia. El perito en su informe mantuvo:

La existencia del vertedero supone un peligro de contaminación de las aguas que circulan a su través. El Decreto 1481/2001 exige que dispongan de una cubierta impermeable y su sellado de su fondo, debiendo cumplir un coeficiente de permeabilidad K 1 x 10-9 m/seg y los terrenos que conforman el fondo del vertedero son superiores a esa cifra. Señala que la sustitución de los 1,5-2 m del vertedero se hizo por razones geomecánicas y la capa de geotextil es permeable y solo afecta a un 10% de la superficie. Mantiene que no se ha evitado que se sigan infiltrando las aguas pluviales hacia el interior del vertedero, al no impermeabilizar la parte superior del mismo. La red de saneamiento no puede considerarse completa puesto que no existen canalizaciones en el fondo del vertedero que recojan lixiviados y aguas de infiltración.

En la ratificación de su informe reconoció a preguntas del letrado del Ayuntamiento que el mayor foco de contaminación proviene de la existencia del vertedero (2Ž) los datos los obtuvo del Ayuntamiento y del resto de la documentación, no realizó pruebas ni análisis (4Ž) pero las redes de recogida no pueden reputarse estancas cuando resulta que se realiza a través de tubos perforados que no recogen las aguas (5Ž). En tanto que a preguntas de la Letrada de la apelada señaló que no se tomaron medidas de saneamiento del vertedero, que ni siquiera se ha impermeabilizado la parte superior del cementerio (6Ž) que apreció problemas mayores en la visita de 2016 que en 2003, derivados de asentamientos diferenciales que van a seguir produciéndose, como son los baches en el suelo, la vista de la plataforma de cimentación (8Ž) que no se aprobó un plan de vigilancia ambiental que propuso en su primer informe (9Ž).

El perito reitera en su informe la conveniencia de proceder a la retirada de los depósitos del vertedero con anterioridad a la construcción del cementerio. Pero olvida, por una parte, que estamos en un proceso de legalización de lo construido y cuando ya no es posible por medios normales proceder la retirada de los depósitos del vertedero manteniendo el cementerio, que se encuentra en funcionamiento y cuenta con unos cien enterramientos, por lo que lo relevante ahora es determinar sí las obras, tal y cómo fueron realizadas, evitan la contaminación -que fue uno de los motivos que determinó la anulación de la primera autorización-. Y, por otra, que el carácter permeable de los metros ocupados por la materia abandonada en el vertedero resulta admitida en todos los informes, lo relevante es determinar sí las medidas paliativas dispuestas en el Informe de Geología Aplicada, S.L. y gráficamente representadas en los perfiles geológicos evitan las derivaciones de lixiviados que pudieran provocar la recepción de contaminación en el arroyo de Dorneda. Sin que el perito dedique una sola línea a tratar tan relevante cuestión y sin que fuera preguntado al respecto con ocasión de la ratificación de su informe.

Estas cuestiones, junto al hecho de que el perito centre su informe en poner de relieve los defectos constructivos derivados de los problemas de cimentación, por lo que llamó 'asentamientos diferenciales' que provocan baches, socavones, que la losa de cimentación en los nichos quedara a la vista, más que en los problemas de la impermeabilización de la instalación, determinan que este informe no resulte suficiente para desvirtuar lo mantenido por los otros peritos cuyos informes fueron aportados por el Ayuntamiento demandado.

QUINTO.-Sobre el error en la valoración de la prueba.

En la sentencia recurrida se anuló la resolución concediendo la autorización sanitaria por considerar que la misma se había otorgado sin proceder previamente al saneamiento integral del vertedero, pero no se valoró la numerosa prueba practicada en la instancia, por lo que no es que se errara en su valoración sino que se omitió directamente realizar juicio alguno respecto a la misma, al entenderla innecesaria por venir el resultado del recurso predeterminado por la apreciación de una suerte de cosa juzgada material.

En cualquier caso, de cuanto llevamos dicho en los anteriores fundamentos, resulta que pese a la falta de saneamiento integral del antiguo vertedero, que alcanzaba unos 8 metros de altura y a que la sustitución del material se limitó a 1,5-2 metros para incrementar la capacidad portante, la ejecución material de la instalación del cementerio determinó la realización de dos redes de recogida de lixiviados procedentes de los nichos y pluviales separativas que, como resulta del informe realizado por Samuel , funcionan correctamente y conducen las procedentes de lixiviados a la red de saneamiento municipal hasta alcanzar la planta de tratamiento, en tanto que las pluviales se conducen a la red de saneamiento municipal.

Por otra parte del perfil geológico (plano 3 del Informe de Estudios de Geología Aplicada) resulta que el sistema de drenaje mediante zanjas, situados en la capa 'R' - prácticamente impermeable-, también recogería las aguas procedentes del subyacente del vertedero, lo que unido a la velocidad de recorrido de las eventuales filtraciones y la distancia existente con el arroyo hacen altamente improbable la producción de una contaminación -lo decimos en base a lo mantenido por el Geólogo Sr. Felicisimo -, toda vez que consta acreditado el mantenimiento de los drenes realizados en el trasdós de los muros pese a la demolición de éstos. Por lo que, en definitiva, se impone la estimación de este motivo del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso en cuanto ha de entenderse cumplida la exigencia contenida en la letra e) del Art. 51 del Decreto 134/1998, de 23 de abril , sobre policía sanitaria mortuoria -hoy derogado por el Decreto 151/2014, de 20 de noviembre, de sanidad mortuoria de Galicia- que disponía entre la documentación exigible:

e) Informe geológico favorable de los terrenos, profundidad de la capa freática, dirección de las corrientes de agua subterráneas, permeabilidad del terreno y demás características que acrediten que no hay peligro de contaminación de ningún establecimiento de agua.

SEXTO.-Sobre los restantes motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.

Limitándose la sentencia de instancia a estimar la existencia de cosa juzgada, omito examinar los restantes motivos de impugnación formulados en el recurso por la Sra. Adela , por lo que estimado el recurso, resulta necesario entrar ahora en su examen.

La recurrente fundamentaba en su demanda e insiste en su oposición al recurso de apelación que se incumplía lo exigido en el Art. 51 del Decreto 134/1998, de 23 de abril , sobre policía sanitaria mortuoria, en sus letras d) y f) que conviene transcribir:

Artículo 51 Documentación de expedientes para la autorización de nueva construcción y ampliación de cementerios

1. Los expedientes para la autorización de nueva construcción y ampliación de los cementerios se instruirán por los ayuntamientos. El expediente deberá contar con la siguiente documentación:

d) Autorización de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, en los supuestos en que ésta sea preceptiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.4º de la Ley 1/1997, de 24 de marzo , del suelo de Galicia.

f) Memoria y planos suscritos por técnico competente, en los que se harán constar la extensión y capacidad previstas, distancia mínima en línea recta a la construcción existente más próxima o al terreno urbanístico apto para la misma, comunicaciones con la zona urbana, distribución de los distintos servicios, recintos, edificios y jardines, y clase de obra y materiales que se han de emplear en los muros de cerramiento y en las edificaciones.

En relación con la autorización de la Consellería por emplazamiento del cementerio fue otorgada, aunque resultó condicionada a la demolición de unos muros, que consta acreditado que se llevó a cabo, así lo informó la Consellería de Política Territorial, por lo que hemos de concluir que se cumplió con dicho requisito, máxime cuando el recurso promovido por la hoy apelada en relación con la referida autorización ha sido desestimada por esta Sala en la sentencia de 16 de abril de 2014 (Recursos 4041/2008 ) como dejamos referido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Por lo que respecta a los planos hemos de reiterar que estamos en presencia de un proceso de legalización de la única fase construida, la primera, por lo que no puede incidir en una autorización sanitaria que la previsión de una segunda fase supere la línea de edificación o el cierre de la parcela. Esta cuestión habrá de suscitarse con ocasión de la autorización cuando se acometa la misma.

Por lo que hace a la imposición de una aprobación de un plan de vigilancia ambiental, con independencia de su conveniencia, es evidente que el criterio del perito, aunque resulte acogido en la sentencia de instancia, no puede imponer un requisito que no impone la normativa, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

En relación con la distancia de 50 m a cualquier otra construcción, impuesta por el Art. 47 del Decreto 134/1998 conforme al cual:

Artículo 47 Zona de protección

En torno al suelo destinado a la construcción de un nuevo cementerio se establecerá como zona de protección, una franja de 50 metros de anchura totalmente libre de todo tipo de construcción, medida a partir del cierre exterior del cementerio.

Resulta del plano U.03 del Proyecto autorizado que el cementerio, que no la parcela que lo contiene, respeta esa exigencia en relación con las edificaciones más próximas, sin que fuera preguntado el técnico sobre este extremo con ocasión de la ratificación de su informe, por lo que este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

En relación con la falta de previsión de un osario, es preciso señalar que su exigencia venía impuesta por el Art. 50 del Decreto, al disponer:

Artículo 50 Osario y horno incinerador de residuos

Todo cementerio deberá contar con un osario general destinado a recoger los restos provenientes de las exhumaciones y, a poder ser, un horno incinerador de residuos.

Resulta del expediente que con carácter previo a la licencia de puesta en funcionamiento exigida con arreglo al Art. 55 se giró visita de inspección el 23 de abril de 2008 y las inspectoras levantaron el acta NUM000 , en la que hicieron constar que el cementerio cuenta con osario en F 54 siendo la eliminación de residuos por los servicios de recogida municipal, por lo que cumplido el requisito preceptivo de contar con el osario, también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

Resta por examinar la exigencia de la separación de 100 m a la Iglesia, que vendría impuesto por el Art. 12 del Decreto 232/2008 de 2 de octubre, sobre el Inventario general del patrimonio cultural de Galicia, que dispone:

Artículo 12 Entorno de protección

1. Cuando se trate de bienes inmuebles, en la resolución por la que se incoe el procedimiento podrá establecerse un entorno de protección específico del bien objeto de inclusión.

2. De non ser así, serán de aplicación, por la posible afección al bien, las siguientes áreas de protección genéricas, que estarán constituidas por una franja con una profundidad medida desde el elemento o vestigio más exterior del bien que se protege de:

a) 50 metros cuando se trate de bienes del patrimonio etnográfico.

b) 100 metros cuando se trate de arquitectura religiosa, civil y militar.

c) 200 metros cuando se trate de restos arqueológicos.

3. Cuando varios elementos singulares se articulen en un conjunto, el área de influencia se trazará a partir de los elementos más exteriores del conjunto y abarcará la totalidad de aquel.

4. Estos entornos de protección genéricos podrán ser objeto de adaptación en el planeamiento urbanístico correspondiente, con el informe favorable de la Dirección General de Patrimonio Cultural.

Por lo que entendemos que en el presente caso el PGOM permitió la adaptación limitando la zona de protección a 50 metros, que como indicamos anteriormente se cumplió en el presente caso según informe del Sr. Rodolfo , por lo que también este motivo está abocado al fracaso.

Finalmente hemos de advertir que la recurrente aducía un último motivo de impugnación en su demanda que consiste en la genérica invocación de que con la dotación legalizada se vulnera su derecho a la vida personal y familiar, porque se expone la vivienda que habita a sufrir los perjuicios de una eventual contaminación respecto de la cual no se habrían tomado medidas paliativas. Pues bien lo que se lleva dicho en relación con la imprevisibilidad de efectos contaminantes derivados de la instalación del cementerio y la suficiencia de las redes de recogida de los vertidos que se puedan producir, determinan también el decaimiento de este último motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso al estimarse los recurso de apelación no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos tanto por el Letrado de la Xunta de Galicia y como por el Procurador D. JAVIER GARAIZABAL GARCÍA DE LOS REYES, en nombre y representación del CONCELLO DE OLEROS, contra la Sentencia 204/2013 de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado 199/2008, por la que se anuló la Resolución de la Consellería de Sanidad de 8 de octubre de 2010, por la que se desestimó el recurso de alzada contra el Acuerdo de 17 de enero de 2008, de concesión de la autorización sanitaria para la ampliación del cementerio de Dorneda y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 9 de mayo de 2008, por el que autoriza su puesta en funcionamiento,REVOCANDO LA MISMAy desestimando el recurso contra estas resoluciones interpuesto por el Procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de Adela , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.