Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 453/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 372/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 372/2016
Parte apelante: Beatriz
Parte apelada: GESTIÓ PIUS HOSPITAL DE VALLS S.A., SERVEI CATALA DE LA SALUT y ZURICH,
INSURANCE PLC, SUC. EN ESPAÑA
S E N T E N C I A Nº 453/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Dª Beatriz , representada por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO
FONT ESCOFET, y asistida por el Letrado D José Carlos Ramirez García contra Sentencia nº 207/2016, de
fecha 8 de julio de 2016 , recaída en el P.O. 200/13-F, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13
de Barcelona, al que se oponen GESTIÓ PIUS HOSPITAL DE VALLS S.A., representado por el Procurador
de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y asistido por la Letrada Dª. Carmen Buil Martínez, el
SERVEI CATALA DE LA SALUT representado por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO MARTÍNEZ
SANCHEZ y asistido por la Letrada Dª Rosa Villanueva Ibáñez y ZURICH, INSURANCE PLC, SUC. EN
ESPAÑA, representado por el Procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ, y defendido por el Letrado D.
Roberto Valls de Gispert.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 08/07/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 200/2013, dictó Sentencia Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra resolución del Director del Servei Català de la Salut de fecha 2 de enero de 2013 que desestima recurso de reposción interpuesto contra resolución de fecha 3-01-12 por no existir responsabilidad de la administración sanitaria. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 19 de junio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 13 de Barcelona, de fecha 8 de julio de 2016 , que estimó en parte la acción resarcitoria basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria recibida por parte de las entidades demandadas, el ICS y el Hospital Pous de Valls, al declarar el derecho a percibir la cantidad indemnizatoria de 30.000 euros, cuando se reclamó 300.000 euros.

En la sentencia impugnada se exponen textualmente la demanda, contestación a la misma, así como los informes periciales, para llegar a la conclusión de que concurre el nexo causal y la responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad con remisión expresa al informe pericial judicial del Dr. Carlos Alberto , especialista en oncología y del Dr. Alberto , médico especialista en obstetricia y ginecología. En el informe pericial judicial claramente se concluye el retraso injustificado en el diagnóstico, la falta de pruebas preceptivas y la negligencia médica, que culminaron con la masectomia de la mama derecha. Todo ello es valorada en la indemnización por daños morales de 30.000 euros.

En el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Beatriz se remite a la contundencia del informe pericial judicial, pues en la sentencia no se valora el daño físico causado y sólo el daño moral por pérdida de oportunidad, al no ser tenidos en cuenta la metástasis del tumor, la grave afectación psicológica, el grave perjuicio estético, la reconstrucción mamaria y la falta de información sobre el padecimiento, así como de un mejor diagnóstico, manteniendo la indemnización de 300.000 euros. Se alega insuficiente valoración del daño, error en la apreciación de la prueba practicada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del ICS se remite a los informes periciales, para destacar que un diagnóstico más precoz no hubiese evitado la masectomia en función del componente intraductal que presentaba el cáncer. Por ello, la indemnización concedida se ajusta a Derecho.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Hospital Plus de Valls, se remite también a los informes periciales para la valoración del daño en atención a las secuelas producidas, la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la mercantil aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se alega que lo que se pretende en el recurso de apelación es una nueva valoración de la prueba, pues no hubo retraso en el diagnóstico, cuando el tratamiento médico fue el adecuado al estado de la paciente. Se añade la valoración económica en caso de pérdida de oportunidad.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escritos de oposición al mismo, en relación siempre con la sentencia impugnada, así como valoración de los informes periciales que constan en autos, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar sólo en parte, por los siguientes motivos.

Compartimos los razonamientos jurídicos de la sentencia objeto de impugnación, en cuanto a la apreciación de los requisitos del principio de responsabilidad patrimonial, así como de la existencia de relación de causalidad, segunda oportunidad, si bien, discrepamos en cuanto al importe de la indemnización reconocida. Este es el aspecto o elemento de la acción jurisdiccional que discrepa abiertamente de la sentencia impugnada, lo que nos obliga a resolverlo, dando por razonado y justificado debidamente, todos los demás razonamientos jurídicos que está de más el repetir de nuevo. En especial nos referimos a la aplicación del artículo 120 de la LCS , por ser completamente ajena a la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como ha dicho este mismo Tribunal en innumerables ocasiones.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. Los informes periciales aportan conocimiento de la realidad que aconteció, pues no quiere decir que los demás informes carezcan de relevancia, por cuanto como se ha indicado anteriormente, el Tribunal realiza una valoración de conjunto y además, en todas las intervenciones y asistencias médicas, siempre complejas por su naturaleza, subyacen hechos que pueden justificar el informe de quien no está especializado en una determinada materia.

Para ello no queda más remedio que valorar de nuevo los informes periciales de forma conjunta, aunque también de forma particular en lo que se refiere al informe pericial judicial, en el que destacamos las siguientes conclusiones: Sorprende que ante la presencia de un nódulo por benigno que fuese, no se practicase ninguna exploración adicional. Los hechos permiten afirmar que la enfermedad ya estaba presente un año antes (y muy probablemente con anterioridad). Hubo un cambio entre las exploraciones de años anteriores y la de junio de 2006, pues la aparición de éxtasis ductal no se encontraba anteriormente, así como que tampoco se citó a la paciente con mayor frecuencia. Se añade que el retraso fue importante, pues en al cabo de quince meses había dos ganglios axiliares afectos. Además, hubiese sido aconsejable realizar una RMN, o bien repetir la exploración al cabo de seis meses, lo que hubiese permitido obtener un diagnóstico precoz.

Todo ello, permite afirmar que es evidente que un diagnóstico más inicial hubiera permitido tratar a la paciente en una situación menos avanzada tanto en tamaño del tumor como en la presencia de ganglios axiliares. Por lo tanto, el tumor debía estar presente en junio de 2006 y que el tamaño era inferior al que apareció en septiembre de 2007. El tratamiento adecuado debió comenzar, pues, en junio de 2006, tan pronto aparecieron los primeros síntomas del tumor, lo que hubiese obligado a la práctica de pruebas y análisis para determinar la relevancia del incipiente tumor, pues entre el mes de junio de 2006 y septiembre de 2007, se generó un carcinoma ductal infiltrante de grado II, que ya se le había detectado en la revisión de junio de 2006.

Ello no impidió que el mismo servicio médico reconociese que la paciente padecía una tumoración mamaria desde hacía un año.

Ante ello, compartimos también la doctrina expuesta de la segunda pérdida de oportunidad, lo que no necesariamente supone una disminución de la cuantía indemnizatoria, que en el presente caso, aparece tan reducida que no llega a cubrir la necesidad de indemnización que consideramos ajustada a Derecho, en función de los antecedentes fácticos, así como de las secuelas producidas, que aparecen en los escritos de las partes litigantes. Tendremos en cuenta la edad, circunstancias objetivas y subjetivas, la posibilidad de haber obtenido un tratamiento adecuado y, en definitiva, los daños morales ocasionados a la paciente.

A lo anterior se puede añadir que la doctrina consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la indemnización por perjuicios morales, según se recoge, entre otras, en Sentencias de 1 de diciembre de 1989 , 4 de abril de 1989 , 31 de octubre de 1990 , 27 de noviembre de 1993 , 19 de noviembre de 1994 , 28 de febrero y 2 de diciembre de 1995 y 20 de julio de 1996 , no es otra que la de que aquéllos son susceptibles de compensación económica a pesar de las dificultades en su determinación cuantitativa por carecer de parámetros o módulos objetivos para valorar el pretitum doloris , por lo que dicha indemnización siempre tendrá un cierto componente subjetivo y habrá de consistir en una suma razonable, destacándose, igualmente, que el daño moral o afectivo en sentido estricto es absolutamente independiente de las circunstancias económicas que rodean al perjudicado, ya que lo que se valora es algo inmaterial ajeno por completo a toda realidad física evaluable, como afirmaron las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª, de 4 de diciembre de 1980 y 17 de abril de 1998 , cuya existencia se presume cierta y no necesita prueba alguna cuando el hecho objetivo que lo justifica es la muerte de un familiar, según ha afirmado dicho Tribunal en sus Sentencias de 13 de diciembre de 1979 y 12 de marzo de 1991 , entre otras.

En consecuencia, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, pues la quimioterapia y radioteprapia han sido de aplicación cosntante, unico a la masectormía, han provocado importantes secuelas en zona pectoral y brazo derecho, problemas de tráquea y tos agresiva, lo que en ocasiones le imposibilita la ingestion de alimentos, este Tribunal estima como suma adecuada, lógica y razonable por las secuelas padece la paciente, la cantidad de 110.000 euros, cantidad que sería actualizada mediante el abono del interés legal, desde la fecha de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración hasta su pago.

Así pues, estimamos en parte el recurso de apelación y modificamos única y exclusivamente la sentencia impugnada en lo referente a la indemnización concedida, dando por reproducidos los demás argumentos, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , por no concurrir los requisites legalmente exigidos.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada, única y exclusivamente en cuanto a la indemnización reconocida, que quedará fijada en la cantidad de ciento diez mil euros, por todos los conceptos, más intereses legales devengados.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 3 de julio de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.