Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 453/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 419/2016 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación auto nº 419/2016,
dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº
286/2016, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona.
SENTENCIA núm. 453/2018
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sala y Sección el recurso de apelación seguido a instancia de la Subdelegación del
Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, en su condición de parte
apelante, contra Felix , no comparecido en esta alzada, como parte apelada, habiendo sido designado
Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer
de la misma, pronunciamos la siguiente sentencia en base a los sucesivos

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona y en los autos 286/2016, se dictó Auto de fecha 5.10.2016 , estimatorio de la solicitud de medida cautelar 'consistente en concesión provisional de residencia y trabajo, segunda renovación, y en la suspensión de la orden de abandono del país, hasta que se dicte sentencia en el procedimiento'.



SEGUNDO- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado.



SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).



TERCERO.- En el caso de autos, no queda acreditada, ni ha sido alegada, ninguna situación de arraigo familiar, o de otra índole, que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación (Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

El auto apelado, en los dos últimos párrafos de su razonamiento jurídico cuarto, abunda en la existencia de jurisprudencia favorable al otorgamiento de medidas cautelares de contenido positivo en la materia que nos ocupa, con manifiesto apartamiento de la posición de este Tribunal al respecto, de que es muestra nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2017 (rec. apel. 479/2015 ), en el primer párrafo de su razonamiento quinto, razonando, literalmente, que 'las alegaciones del Letrado del Estado sobre imposibilidad de conceder autorizaciones de residencia y trabajo en sede de medidas cautelares son rigurosamente inexactas por mucho que se amparen en Sentencias del TSJC, siendo de notar que este Juzgado las concede sin problema alguno cuando las estima justificadas' .

Asistiendo sin duda al juzgador a quo la más radical independencia en el ejercicio de su labor jurisdiccional, no estará de más tener bien presente que ni la temática que nos ocupa puede tenerse por pacífica en el sentido que se pretende por aquél, ni por ello puede despacharse la posición al respecto de la Abogacía del Estado como rigurosamente inexacta, más cuando se apoya en constante y reiterada posición de esta Sala, a quien compete la competencia para revisar en este grado jurisdiccional las decisiones del órgano a quo, ni se estima ejercicio depurado aquél que, en pretendido apoyo del parecer que se impone en el auto apelado, acude a la cita de distintos autos que se remontan más de tres lustros en el tiempo, y aun de precepto de Ley de Enjuiciamiento Civil cuya vigencia decayó con igual antigüedad. Con escrupuloso respeto de cuantos pronunciamientos competan a cada órgano jurisdiccional en la correspondiente instancia, no podemos sino reiterarnos en la necesidad de partir precisamente de la inviabilidad de medidas cautelares de contenido positivo que se identifiquen plenamente con la pretensión de fondo ejercida en el recurso, a que apunta, por lo demás, la STS de 20 de mayo de 2015 (RC 3205/2014 ), en su FJº 4º.

Llegados al punto de haber de valorar el acervo alegatorio y probatorio en que se basa la petición de tutela cautelar en la instancia, podrá comprobarse que, en su correspondiente otrosí al escrito de demanda, la representación del apelado invocaba arraigo familiar y laboral, por tener una hija en España 'a la cual entrega pensiones de alimentos', contrato de arrendamiento, y contrato de trabajo indefinido. En apoyo de tales alegaciones de arraigo se acompañaba al escrito de demanda determinado convenio regulador de los efectos personales y familiares derivados de la ruptura de relación de afectividad del apelado con súbdita boliviana, contrato de trabajo, contrato de arrendamiento, y pasaporte de la que se dice hija del apelado. Al margen la llamativa circunstancia de no constar homologación judicial alguna de convenio que atañe y compromete los intereses de una menor de edad, no se aporta un solo documento del que inferir el cumplimiento por el padre de su obligación de alimentos, que el auto apelado da por probado, ni aun de la relación de parentesco entre el apelado y la que dice ser su hija. Tampoco se aporta hoja histórico laboral alguna, mediante el oportuno informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, del que colegir la efectividad de la relación laboral cuya prueba se deja a la simple aportación de contrato de trabajo rubricado por quienes se dicen empleador y empleado, que al juzgador de instancia parece, en ejercicio de laxitud que no se comparte, bastante. En fin, la celebración de un contrato de arriendo, en el mejor de los casos para el apelado, no acreditaría más que la estancia en suelo español, a cuyo efecto sería precisa en todo caso la aportación del oportuno certificado de empadronamiento, estancia aquélla, que, de admitirse probada a efectos dialécticos, en nada habría de importar a los estrictos efectos cautelares que aquí nos ocupan.

De todo lo cual cabe inferir que ningún elemento de arraigo relevante ha acreditado el apelado a los fines de obtener la tutela cautelar instada, cuando menos, y atendiendo a la posición de este Tribunal al respecto, suspensiva de la ejecutividad del acto aquí impugnado, consistente en denegación de solicitud de renovación de autorización de residencia, a nombre del apelado, fundada, a su vez, en la pendencia de antecedentes penales sobre el mismo, por sendos delitos contra la seguridad vial, lo que revela, por lo demás, aquí sí con claridad y sin ambages, desprecio por el bien jurídico protegido por ambos tipos objeto de condena, a tenor del certificado obrante al folio 7 de la pieza elevada a esta Sala, no demostrado que ninguno de los antecedentes sea susceptible de cancelación, que exige más que el simple cumplimiento de la pena de multa impuesta por uno de ellos.

A falta de elementos de arraigo demostrados, y pesando sobre el apelado sendos antecedentes por delitos contra la seguridad vial, no se comparte el desinhibido y alegre juicio del juzgador a quo, que da por sentado arraigo laboral y familiar sin un mínimo soporte probatorio que lo avale, y, al tiempo, desliza reflexiones irrelevantes cual tenerse por preferible tener a los extranjeros en el marco de la legalidad que en el de la ilegalidad, cuyo argumento, tal como se plasma, bien serviría para acceder de manera indiscriminada a medidas cautelares en la materia que nos ocupa, concurrieren o no méritos para ello en el recurrente extranjero, lo que se antoja un exceso que este Tribunal no tiene por qué compartir.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 10 de Barcelona, dictado en autos nº 286/2016, el cual revocamos, para, en su lugar, no acceder a la tutela cautelar instada por medio de otrosí al escrito de demanda formulado por la representación de Felix .

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Hágase saber que la presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, conforme a los arts.

86 y ss. LJCA .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.