Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 332/2014 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 454/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Procedimiento Ordinario nº: 332/14
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga a 20 de marzo de 2017
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 332/14 , interpuesto por el
Ayuntamiento de Cártama representado por el Sr. Letrado de la Diputación de Málaga , contra la Consejería
de Educación, Cultura y Deporte, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía.
Ha sido Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ayuntamiento de Cártama , representado por el Sr. Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'la Resolución dictada por la Secretaría General para el Deporte, de la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 28-1-2014' , registrándose el Recurso con el número 332/14.



SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Letrado de la Diputación Provincial de Málaga, adscrito al Sepram, actuando en representación del Ayuntamiento de Cártama, se impugna la Resolución dictada por la Secretaría General para el Deporte, de la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 28-1-2014, sobre minoración de subvención para la construcción de complejo deportivo municipal Guadalhorce, fases 1ª y 2ª.

Posteriormente se interpuso recurso contra la Resolución dictada por la Secretaría General para el Deporte, de la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, de fecha 31-10-2014, sobre reintegro de subvención para la construcción de complejo deportivo municipal Guadalhorce, fases 1ª y 2ª, que se acumuló al presente.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso, anule las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, dejándolas sin efecto en cuanto se minora el importe de la subvención, se declara la pérdida del derecho al abono de la cantidad de 250.000 euros, y se dispone el reintegro de 83.175,65 euros, con sus intereses. Con costas.

Por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía se solicita sentencia por la que se declare conforme a derecho el acto administrativo impugnado.



SEGUNDO.- En la demanda se hacen constar los siguientes hechos:
PRIMERO .- En el BOJA n° 239 de fecha 13-12-2006 se publicó la Orden de 9 de noviembre de 2.006 de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, por la que se establecen las bases reguladoras de la convocatoria de subvenciones en materia de Turismo. Esta Orden fue modificada por Orden de fecha 27-11-2007 (BOJA n° 243).



SEGUNDO .- El Ayuntamiento y la Consejería de Educación, Cultura y Deportes suscribieron el 30-11-2007 un convenio de colaboración para la construcción del complejo deportivo municipal del Guadalhorce, 1a y 2a fases, en el que se articulaba una subvención al amparo de la citada Orden, por importe equivalente al 50% del coste de la totalidad de las obras objeto del convenio (2.000.000 euros). El convenio en cuestión figura como documento n° 1 del expediente administrativo (e.a.) del recurso n° 18/2015.

En este convenio (estipulación novena) se especifica que la subvención se concede bajo la Modalidad 1 .

infraestructuras y equipamientos deportivos (IED) de dicha Orden.



TERCERO - Mediante sendas resoluciones de la Secretaría General para el Deporte de la citada Consejería, de fechas 28-1-2014 y 31-10-2014, se minoró el importe de la subvención a 666.824,35 euros y se dispuso el reintegro de 83.175,65 euros, respectivamente (folios n° 268 a 270 y 299 a 307, del e.a. del recurso n° 18/2015, resoluciones que son las impugnadas en los recursos acumulados.



TERCERO.- En cuanto a los Fundamentos Jurídicos por la parte actora se alega en primer lugar que los actos son anulables por haberse dictado por organo incompetente.

Así ambas resoluciones han sido dictados por el titular de la Sentencia General para el Deporte en delegación del Consejero de Educación Cultura y Deporte mediante Orden de fecha 15-1-2014.

Por su parte la Orden reguladora de la subvención contiene una delegación expresa a favor de la D.G.

de Tecnología e Infraestructuras Deportivas.

Ninguna posibilidad de éxito tiene esta alegación puesto que la D.G. de Tecnologia e Infraestructuras Deportivas, como indica la demandada, a la fecha en que se dictaron ambas resoluciones había dejado de existir conforme al Decreto 128/13 de 24 de septiembre, por el que se establece la estructura Orgánica de la Consejería.

Por otra parte según la Orden de 9 de noviembre de 2006 las resoluciones debían ser dictados por delegación del titular de la Consejería, y también el art. 41 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones establece que el órgano competente para decidir acerca del reintegro es el concedente de la subvención. Y conforme al art. 13.4 de la Ley 30/1992 las resoluciones administrativas que se adopten por delegación se considerarán dictadas por el organo delegante .Y en igual sentido se pronuncia el art. 102.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre de la Junta de Andalucía .

Así pues al haber sido dictadas por el Consejero en último término y por el órgano en el que delegó no cabe hablar de vicio alguno de competencia.



CUARTO. - A continuación se alega que el acto de minoración de la subvención es nulo por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ( art. 62,1 e Ley 30/1992 ), y que en todo caso el procedimiento, de existir, está caducado.

Asimismo se solicita, en clara contradicción con el procedimiento que la actora considera omitido, que tambien se anule el de reintgro.

Como indica la representante de la Administración demandada.

'Es obvio que no se sostiene la alegación de la demandante de nulidad del acto por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido pues la misma se apoya, de forma totalmente errónea, en los preceptos del Real Decreto 887/06 destinados a la tramitación del reintegro - que obviamente, si tiene un procedimiento especifico que en este caso ha sido seguido de forma escrupulosa por esta Administración, tal y como se puede constatar en el expediente correspondiente al Recurso n° 18/15 - pero cuyas exigencias formales (necesidad de acuerdo de incoación y posible caducidad por falta de resolución en plazo) no pueden pretender extenderse a ¡a resolución de minoración por incumplimiento para la que no es necesario, volvemos a repetir, arbitrar procedimiento específico alguno cuando se comprueba el incumplimiento de las condiciones a que se sometía su otorgamiento o la falta de justificación dado el carácter modal de la subvención'.

Pues bien para dictar la Resolución de minoración entendemos que no es necesario el procedimiento a que que alude la actora , que no es otro que el de reintegro que sí ha sido observado por la Administración Autonómica para dictar la Resolución de Reintegro.

Decaen, por tanto, estos motivos de nulidad absoluta por falta de procedimiento del acto de minoración que supuestamente llevaría consigo la anulación de la Resolución de reintegro.



QUINTO. - Finalmente se contempla en la demanda como causa de impugnación la inexistencia de incumplimiento de las condiciones de la subvención que pudieran fundamentar la minoración y el reintegro.

Así el hecho desencadenante del reintegro sería, según la propia Resolución, que la modificación del contrato realizada en su día no se ajustó estrictamente a la normativa de contratos del sector público vigente, tal y como se establece en el propio Acuerdo de inicio, que el Ayuntamiento ha incumplido el compromiso que establece la Cláusula Tercera c) del Convenio de Colaboración de fecha 30 de noviembre de 2007 en el que se establece la obligación del Ayuntamiento de: e) Adjudicar y contratar las obras que se mencionan en el Anexo 1, de acuerdo con las normas de contratación pública'.

Y ello lo explica de la siguiente forma: 'Decimos que no es una causa de reintegro porque las causas de reintegro son únicamente las causas tasadas que se establecen en el articulo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y como tales causas tasadas deben ser interpretadas de forma restrictiva por lo que la cláusula del convenio anterior debe limitarse a sus propios términos dado que, en caso contrario, podrían originar un reintegro de la subvención incumplimientos de la normativa de contratación pública que nada tienen que ver con el expediente de subvenciones, como efectivamente sucede en el presente caso.

Como hemos dicho, efectivamente, la cláusula Tercera c) del Convenio se refiere única y exclusivamente a adjudicar y contratar, y ese es el límite que el convenio regulador establece a las facultades de control que la Consejería tiene en la contratación del Ayuntamiento, y por lo tanto, no se extiende otras cuestiones como la presente: una modificación del contrato costeada, además, por el Ayuntamiento.

Lo contrario supondría que el Ayuntamiento estaría sometido a la discrecionalidad de la Consejería (o incluso esta estaría obligada a pedir un reintegro) por cuestiones menores como podrían ser el plazo de pago del precio por parte del Ayuntamiento al proveedor, la notificación de la adjudicación a los licitadores o la remisión del contrato al Tribunal de Cuentas, todas ellas, ciertamente, incumplimientos de la normativa de contratación pero claramente desproporcionadas cara a la contratación y ejecución de la obra.

En definitiva, que aún cuando se constate un incumplimiento, no todos son relevantes como para obligar al reintegro, en relación con la obligación de ajustarse a la normativa contractual, sino únicamente los esenciales, esto es, los que afecten de forma directa a la adjudicación y contratación (expresiones redundantes).

Hemos de partir de un dato que la propia demandada acepta: que la obra se ha ejecutado, totalmente y se ha destinado al uso previsto. Esto es, se ha cumplido el objetivo de la subvención'.

A partir de aquí se plantea si es esencial o no el incumplimiento achacado al Ayuntamiento y llege a la conclusion de que no 'porque una vez adjudicada y contratada la obra, ejecutada ésta, abierta al público con el beneplácito de la máxima autoridad de la Junta en la Provincia (documentos n° 1 v 2) y destinadas las cantidades objeto de subvención íntegramente a la obra, las eventuales vicisitudes que ésta sufra en los trámites posteriores a la adjudicación y contratación nunca pueden considerarse incumplimientos esenciales'.

Además añade que la modificación operada fué autorizada previa y tácitamente por la Administración demandada. Y explica que: 'la Administración de la Junta de Andalucía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 de la Ley de Bases del Régimen Local , al igual que la Administración del Estado, recibió copia del acuerdo de Pleno por el que se aprobó la modificación del contrato, tal y como consta al folio n° 566 del e.a. del recurso n° 332/2014, acuerdo que incorpora literalmente el texto de los informes emitidos y la motivación del acuerdo, sin que se haya producido su impugnación por ninguna de las dos administraciones ni se haya presentado tampoco petición de inicio de procedimiento de revisión de oficio.

Es más, conforme al propio Convenio suscrito el día 30 de noviembre de 2007, se refiere expresamente que 'toda modificación del proyecto o memoria aprobada, deberá ser informada por la Dirección General de Tecnología e Infraestructuras Deportivas antes de su realización,sin que dicha modificación pueda suponer un incremento del importe de la subvención'. Pues bien, en cumplimiento de dicha cláusula del convenio el documento técnico de modificación del proyecto de obras estuvo a disposición de la propia Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, quien emitió informe de supervisión favorable de fecha 10 de febrero de 2011 (folio n° 107 del e.a. del recurso n° 18/2015), en el que se afirma en relación al presente modificado que 'se informa que las modificaciones realizadas no afectan al informe técnico de homologación anterior, y por tanto continúa siendo FAVORABLE su adecuación para la práctica deportiva', habiéndose además notificado el acuerdo plenario de aprobación de la modificación del proyecto y del contrato de obras a la propia Consejería mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2011 (folio n° 569 del e.a. del recurso n° 332/2014). Es más, las modificaciones se producen también por la deficiente supervisión de la Consejería dado que, y por poner un ejemplo burdo, en el Proyecto inicial la pista de atletismo iba en sentido contrario del que requiere la práctica deportiva, como puede apreciarse de la memoria del propio jsegundo modificado'.

Concluyendo que 'había, pues conocimiento y consentimiento de las modificaciones, de forma que resulta claramente abusivo 'agarrarse' a un defecto en la tramitación de la modificación para no abonar una parte sustancial de la subvención, máxime cuando la obra se ha ejecutado de conformidad para la Junta, aceptando pues esas modificaciones'.

Frente a ello recuerda la demandada que 'el reintegro parcial de la subvención concedida al Ayuntamiento de Cártama trae causa, como hemos expuesto, de la minoración del importe subvencional al no considerarse, tras los sucesivos requerimientos dirigidos al Ayuntamiento a tal efecto y a la vista de la documentación justificativa aportada, que se haya justificado debidamente la totalidad del coste de las obras previsto en el Convenio de colaboración de 30 de noviembre de 2007 y que ascendían a 2.000.000 €.

Tal y como establece la Resolución de reintegro únicamente se ha validado de conformidad documentación justificativa por un importe de 1.333.648,71 €, por lo que procedía minorar el importe de la subvención conforme a lo dispuesto en los artículos 18.4 y 20.8 de las bases reguladoras aprobadas por Orden de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de 9 de noviembre de 2006.

Recordemos que el artículo 18.4 de la citada Orden establece que: 'El importe definitivo de la actividad se liquidará aplicando al coste de la actividad efectivamente realizada por el beneficiario, conforme a la justificación presentada, el porcentaje de financiación establecido en la resolución de concesión, sin que, en ningún caso, pueda sobrepasar su cuantía el importe autorizado en la citada resolución.

A su vez, en estrecha conexión con el precepto que acabamos de reproducir, el artículo 20.8 de la misma Orden señala que: 'Siempre que se hubiera alcanzado el objetivo o finalidad perseguida, si no se justificara debidamente el total de la actividad subvencionada, deberá reducirse el importe de la subvención concedida, aplicando el porcentaje de financiación sobre la cuantía correspondiente a los justificantes no presentados o no aceptados'.

De acuerdo con este precepto, la aplicación del porcentaje de financiación del 50%, previsto en la estipulación segunda y el Anexo del Convenio de Colaboración de 30 de noviembre de 2007 al montante validado de las obras determinó un nuevo importe subvencional de 666.824,35 €, por lo que mediante la Resolución de 28 de enero de 2014 por parte de la Secretaría General para el Deporte se procedió a minorar el importe de la subvención concedida, aplicando el porcentaje de financiación del 50% a la inversión realmente aceptada, y cifrando en consecuencia la nueva cuantía de la subvención en 666.824,35 €. Por tanto, y dado que el Ayuntamiento ya había percibido 750,000 € en concepto de pago anticipado de la subvención, el importe del reintegro ascendía a 83.175,65 €.

Tal y como exponen las Resoluciones recurridas, son dos las partidas - y las razones - por las que no se ha validado en su integridad la documentación justificativa de las obras presentada por el Ayuntamiento.

Así, y por lo que hace a la denominada 'Primera Fase' de las obras por un importe de( 110.508,65 €, y consistente en movimientos de tierras, la Resolución establece que los precios! unitarios recogidos en las certificaciones de obra no se corresponden con los previstos en el proyecto de obras, lo que hace imposible determinar el importe real de las obras ejecutadas y sin que el Ayuntamiento haya presentado la separata que sirvió de base para la contratación pese a ser requerida para ello. Sorprendentemente, en la demanda - que no distingue en su argumentación entre los distintos montantes que no son objeto de validación - se reclaman todas las cantidades que no han sido validadas por esta Administración siendo así que sobre esta partida en particular el Ayuntamiento aceptó expresamente que fuera rechazada en su escrito de alegaciones fecha 13 de febrero de 2013 (y así consta al folio 481 del expediente administrativo correspondiente Procedimiento n ° 332/14).

El montante principal se encuentra en la 'Segunda Fase', en la que no se valida una de 2.452.578,18 €. La razón del rechazo radica en que en la ejecución de las citadas obras, la Entidad Local beneficiaría no ha respetado la normativa sobre contratación del sector público,incumpliendo así la obligación asumida en virtud de la estipulación tercera, párrafo c) del Convenio de Colaboración de 30 de noviembre de 2007, en la que se recoge el compromiso del Ayuntamiento de: 'c) Adjudicar y contratar las obras que se mencionan en el Anexo 1, de acuerdo con las normas sobre contratación pública'.

Pues bien, según se hace constar en las Resoluciones recurridas, el Ayuntamiento de Cártama no ha observado, en la contratación y ejecución de las obras del complejo deportivo 'Guadalhorce', la totalidad de las garantías exigidas por la legislación de contratos del sector público. Así, en relación a esta segunda fase, consistente en la construcción de las instalaciones del complejo deportivo, el proyecto de obras fue modificado en dos ocasiones, introduciéndose en la primera modificación una serie de cambios en el sistema de cimentación, e incluyéndose mediante la segunda modificación la realización de una serie de obras complementarias.

Estas modificaciones del contrato merecieron el pronunciamiento desfavorable de la Secretaría y la Intervención del Ayuntamiento , que en Informe conjunto emitido ei 15 de febrero de 2011 (y que obra inserto en el cuerpo del Acuerdo pienario de esa misma fecha, obrante a los folios 233 a 237 del expediente administrativo correspondiente al Procedimiento n° 332/14) - cuyos razonamientos y conclusiones no podemos sino compartir en su integridad - y que expusieron lo siguiente: 'En el presente supuesto y según resulta de la Memoria de la modificación redactado por ei Sr. Director de Obras nos encontramos con modificaciones que derivan de distintas causas, aunque no obstante, a juicio de quien suscribe, ninguna de ellas podría encajar en ei concepto de causas imprevistas recogido en ei art.

202.1 LCSP , tai como ha sido concebido por ei Consejo de Estado en su dictamen, entre otros, de 22 de mayo de 22 de mayo de 1975 cuando afirma, descartando la tesis de que cualquier imprevisión o defecto dei proyecto pudiera entrar en el concepto de causa imprevista, que «el Consejo de Estado estima que semejante entendimiento de la imprevisión dejaría sin eficacia alguna el precepto, ya que simplemente podría aducirse que lo no incluido en un proyecto, aunque debiera sería, se haya, efectivamente, imprevisto en el. Lo que el texto citado quiere, sin duda, decir - y mejor hubiera hecho, quizá, con la palabra Imprevisiblees que se trate de circunstancias objetivamente imprevistas, y no de meras imprevisiones del proyecto, (...) De acuerdo con todo lo anterior, no existiendo indicios para considerar que las modificaciones propuestas respondan a causas imprevistas, procede informar desfavorablemente la modificación del contrato planteada por ser contraria a la regulación de la Ley de Contratos del Sector Público y la interpretación realizada de la misma por la doctrina y la jurisprudencia '.

A ello debe añadirse que resulta imposible determinar los precios de las nuevas unidades de obras resultantes de las modificaciones introducidas en el proyecto, pues al no contemplar éste la descomposición de los precios por unidades de obra, no puede calcularse el precio de las unidades de obra no contempladas siguiendo el procedimiento que establece a tal efecto el artículo 158 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Así lo puso de manifiesto la Vicesecretaría del Ayuntamiento en Informe de fecha 17 de abril de 2012 (obrante al folio 405 del expediente correspondiente al procedimiento n° 332/14).

El incumplimiento de la normativa contractual no es, por tanto, una apreciación caprichosa de esta Administración sino que es reconocido de forma expresa por los funcionarios de habilitación nacional del Ayuntamiento. Por ello, no cabe que la propia Administración pretenda, ante esa evidencia, ampararse en la presunción de validez de los actos administrativos para sostener que en tanto una sentencia no anule esa modificación no puede entenderse acreditado el incumplimiento cuando sus propios funcionarios han dictaminado en contra de la legalidad de la misma.

Y, por supuesto, difícilmente puede admitirse como argumento en contra del criterio de esta Administración que la modificación fue admitida por la Consejería pues como la Sala puede comprobar, ese informe técnico de homologación de fecha 10 de febrero de 2011 al que se alude (y que figura a los folios 224 del expediente correspondiente al Recurso n° 332/14 o al folio 107 del otro expediente ) se limita exclusivamente a verificar si la modificación afecto o no a la homologación deportiva con que ya gozaba el proyecto, sin contener pronunciamiento alguno sobre el procedimiento de contratación a gestionar para llevar a cabo ese proyectada modificación ni, por tanto, poder arguirse que con el citado informe se validaba aqueíla.

No cabe afirmar, por tanto, que había un ''consentimiento' en cuando al procedimiento contractual en que se llevó a cabo la modificación'.

La LGS contempla en supuestos de reintegro cuya causa, independiente de la validez del acto de concesión, reside en incumplimientos de obligaciones sustantivas o formales por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

Para comprender mejor este aspecto conviene recordar el carácter condicional que tiene la recepción de subvenciones y que ha señalado el Tribunal Supremo subrayando que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos concretos en que procede su concesión. La subvención quedó subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones reservándose la administración concedente la procedencia para proceder a la revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba .

El reintegro que contempla la LGS deriva de una revocación por motivos previstos en la propia ley y que constituyen una condición del acto de otorgamiento que con razón han sido calificadas como reservas de revocación de origen legal y aplicación reglada .

Procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro en los casos siguientes enumerados en el citado artículo 37 de la LGS : - Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido; ambas actuaciones de falseamiento u ocultación presuponen una actuación dolosa (conocer y querer la falsedad u ocultación) que coinciden con la que el Código Penal tipifica como delito de fraude de subvenciones en la modalidad de obtención fraudulenta de las mismas.

- Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la no concesión de la subvención. El artículo 91 del Reglamento ha regulado el reintegro por incumplimiento de obligaciones establecidas con motivo de la concesión desubvenciones, señalando que el beneficiario debe cumplir todos los objetivos, actividades y proyectos adoptando los comportamientos que fundamentaron la concesión de la subvención cumpliendo los compromisos asumidos con motivo de la misma. En estos casos tendrá lugar el reintegro total o parcial de la subvención de acuerdo con lo previsto en las bases reguladoras que, además pueden prever un reintegro proporcional cuando el coste efectivo final de la actividad resulte inferior al presupuestado.

- Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de la LGS y en todo caso en las normas concretas que regulen la subvención; pero el artículo 92 del Reglamento regula el reintegro por incumplimiento de la obligación de justificación, de modo que transcurrido el plazo otorgado para la presentación de justificaciones y éstas no se hubieran efectuado, debe acordarse el reintegro de la subvención previo requerimiento al beneficiario de que presente la justificación. Se entiende incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en actuaciones de comprobación o control financiero, detecte que, en la justificación realizada por el beneficiario, se hubieran incluido gastos que no respondan a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención o que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos o cuando se hubieran justificado mediante documentos que no reflejen la realizada de las operaciones. En todos estos supuestos procede el reintegro de la subvención correspondiente a cada uno de los gastos anteriores cuya justificación indebida hubiera detectado la administración (4) .

- Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de la LGS . Además el artículo 93 del Reglamento regula el reintegro por incumplimiento de la obligación de adoptar medidas de difusión de la financiación pública recibida, que hubieran establecido las bases de regulación ni se hubieran cumplido las medidas alternativas impuestas por la Administración concedente.- Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación o control financiero previstas en los artículos 14 y 15 de la LGS , así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y la regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.En este apartado hay que recordar que los beneficiarios están sometidos a la obligación de someterse a las actuaciones de comprobación acordadas por la administración concedente, así como a las actuaciones de control financiero o fiscalización de los órganos competentes y el incumplimiento de esta obligación es causa de reintegro.

2-Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos asumidos por éstos, con motivo de la concesión de la subvención siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención.

-Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos públicos así como la concurrencia de otras subvenciones o ayudas de cualquier origen.

-La adopción, en virtud de lo establecido, en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se deriva una necesidad de reintegro. Dichos artículos regulan las circunstancias que hacen incompatibles las ayudas de los estados miembros con el derecho comunitario.

- En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.

El beneficiario de la subvención ha de cumplir pues, no sólo las condiciones de fondo que determinen el derecho a la subvención, sino también las condiciones formales referidas a la forma y el tiempo de acreditación de aquéllas[4], de manera que un incumplimiento meramente formal puede llevar consigo la exigencia del reintegro, puesto que, como indica el artículo 37 c) de la LGS , constituye causa de reintegro el 'incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención'.

Y es que como señala la Audiencia Nacional en Sentencia de 15 de abril de 2015 (Rec.311/2014 ) 'debe subrayarse que el manejo de fondos públicos demanda una rigurosa justificación y acreditación de la aplicación y destino a tales fondos, que garantice el correcto cumplimiento de los fines que justificaron la subvención. Por ello, la falta de cumplimiento de los requisitos documentales determinados en la norma convocante, determina como consecuencia que no se tenga por justificado y aplicado en forma el gasto'.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha fijado una reiterada doctrina referida al incumplimiento de requisitos formales. Sobre este particular, la STS de 7 de julio de 2005 (RJ 2005/5170) señala que «han de cumplirse las condiciones de fondo, pero también han de cumplirse las condiciones formales que se establezcan relativas al tiempo y forma de la acreditación y ese cumplimiento incumbe acreditarlo a la actora, que en el caso de autos, aun cuando se acepte su cumplimiento respecto del fondo, no lo hizo respecto de los requisitos formales» De acuerdo con lo establecido en la Cláusula Tercera c) y e) del Convenio de Colaboración de 30 de noviembre de 2007, entre las obligaciones de la Entidad beneficiaría de la subvención se encuentran: c) Adjudicar y contratar las obras que se mencionan en el Anexo 1, de acuerdo con las normas sobre contratación pública.

e) Financiar la cantidad de 1000.000,00 euros, que representa un 50,00% del presupuestos global que asciende a la cantidad de 2.000.000,00 euros, asi como el incremento que se produzca sobre dicho presupuesto como consecuencia de las modificaciones que se introduzcan en el proyecto de la obra inicial y se tramiten de acuerdo con eL Texto Refundido de ia Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por eL Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Igualmente los intereses devengados por los pagos extemporáneos al contratista serán por cuenta y en su totalidad con cargo a dicha EELL'.

Como indica la demandada acreditado el incumplimiento de la normativa de contratación pública esta no puede considerarse como 'insustancial' o 'no esencial' a los efectos que tratamos.

Recuerda la demandada que esta Sala en Sentencia nº 1913/2012 (Rec. 1102/2008 ) al resolver un supusto análogo vino a declarar que: '

CUARTO.- Sobre La naturaleza jurídica de las ayudas y subvenciones en este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, siendo tal doctrina perfectamente aplicable al presente supuesto. Es exponente de la misma lo señalado en Sentencia de la Sala Tercera de 24/07/2000 , que en su fundamento de derecho segundo declara lo siguiente: 'Segundo.- ... El reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como, y en este aspecto la sentencia de instancia razona adecuadamente, una consecuencia propia del funcionamiento de la relación jurídico administrativa en que la subvención consiste, y con el carácter de una donación modal con un carácter finalístico, lógicamente, el incumplimiento de las condiciones impuestas, determina la necesidad de su devolución; pero de ninguna forma puede sostenerse que la devolución de la subvención concedida por el incumplimiento de esa carga, - de las condiciones impuestas y aceptadas-, pueda considerar inserta en el ámbito del derecho sancionador, que es el argumento ahora utilizado para pretender la casación de la sentencia, como también lo había sido en la instancia y que fue correctamente rechazado por la sentencia de instancia'.

Igualmente la STS de 16 de septiembre de 2002 señala que 'es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 20 de junio de 1997 y 20 de abril de 1999 , entre otras) que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base ara su otorgamiento. La Subvención no responde a una causa donando, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por recurrente en la actuación de éste. Las cantidades que se otorgaron al beneficiario estaban vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinadocomportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, par garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolveros, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. Por consiguiente, no puede considerarse que estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho sin seguir el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, como sostiene el recurrente, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. O), dicho en otros términos, para dejar sin efecto la subvención concedida y exigir la devolución de su importe por incumplimiento de la finalidad para la que se otorgó o por la que se otorgó no era legalmente necesaria la previa declaración de lesividad del acto de concesión.

La subvención quedó subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a tal revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba'.

Así pues 'la ausencia de un procedimiento de adjudicación en la contratación de una empresa privada que respetase los principios propios de la licitación pública resulta contraria a la normativa comunitaria y también a la ley nacional. Lo primero, por cuanto dispone el art. 7 del Reglamento del Consejo CEE 2081/93 , que 'Las acciones financiadas con fondos estructurales o mediante la intervención del BEI o de otro instrumento financiero existente, deberán atenerse a las disposiciones de los Tratados y de los actos adoptados en virtud de los Tratados, así como a las políticas comunitarias, incluidas las que se refieren a las normas de la competencia, la formalización de contratos públicos y la protección del medio ambiente...' y el art. 56 del Reglamento Financiero de la Comisión de 21 de diciembre de 1977 , establece que : 'En el momento de la concesión de contratos cuyo montante alcance o sobrepase los umbrales previstos en las directivas del Consejo, deberán seguir los procedimientos de concesión de contratos públicos de trabajo, suministro y servicio, cada institución debe cumplir las mismas obligaciones que incumben a las entidades del Estado miembro, en virtud de estas directivas'.

Por lo tanto se de lo anterior se concluye que la resolución impugnada que decidió el reintegro de lo abonado no hizo sino correcta aplicación de lo dispuesto en la normativa de aplicación y en el art. 81.9 del Texto Refundido de la Ley General La STS de 5 de marzo de 2010 (rec. 335/2008 ) dice: ... La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha indicado (Sentencias de 1 de febrero de 1999 , 26 de febrero de 2001 , y 24 de noviembre de 2004 ), que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes ' venire contra factum popium '. Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta'.

Es por lo anterior por lo que consideramos que el incumplimiento de las normas de contratación administrativa es base suficiente para la exigencia de reintegro parcial de la subvención concedida, resultando aquélla ajustada a Derecho.



SEXTO.- Finalmente también nos mostramos conformes con la Administración demandada en cuanto a la alegación actora relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad o de vulneración del de buena fe y confianza legítima que tampoco consideramos vulnerado.

Como aquella indica: 'Finalmente y ante las alegaciones relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad o de vulneración del de buena fe y confianza legítima, debemos señalar que el beneficiario de una subvención, en cuanto que perceptor de caudales públicos, debe cumplir no solo el objetivo o finalidad para cuya consecución le fue otorgada la subvención, sino también las restantes obligaciones, tanto materiales como formales, que se le hayan impuesto tanto en la resolución de concesión, como en las bases reguladoras y en la restante normativa reguladora de la subvención.

Entre las obligaciones que debe cumplir el beneficiario, el artículo 23.1 ,b) de las bases reguladoras de la subvención contempla la de: 'b) Justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y condiciones, asi como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen el cumplimiento y disfrute de la subvención'.

Y entre esos concretos 'requisitos y condiciones' que se impusieron al Ayuntamiento de Cártama se encontraba, según la estipulación tercera, párrafo c) del Convenio de colaboración de 30 de noviembre de 2007, la de adjudicar y contratar las obras con arreglo a la normativa sobre contratación pública.

De ahí que, sin perjuicio de que se haya realizado en su totalidad la obra subvencionada, no pueda admitirse la justificación de aquellas actuaciones realizadas por la Entidad local beneficiaría incumpliendo uno de los requisitos que se le impusieron en la resolución de otorgamiento de la subvención, esto es, en el Convenio de colaboración de 30 de noviembre de 2007.

Señalemos, por último, que en ningún caso resulta afectado el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 37.2 LGS , como pretende el Ayuntamiento pues el reintegro no afecta a la totalidad del importe de la subvención, sino únicamente a la suma percibida por el Ayuntamiento como pago anticipado, y que excede del importe definitivo de la subvención, resultante de la minoración acordada por Resolución de 28 de enero de 2014 de la Secretaría General para el Deporte'.

Además 'En relación con esta alegación, ha de señalarse, en principio, que no puede ampararse en los principios de buena fe y confianza legítima creer algo distinto de lo previsto en la ley, ni estos principios pueden servir para evitar unos efectos queridos e impuestos por el ordenamiento jurídico.

La STS de 13 de mayo de 2009 (rec. 2357/2007 ) dice: Pero aceptando que ese principio junto con el de buena fe vinculan a las Administraciones Públicas en las relaciones que entablan con los ciudadanos y los administrados, no es posible concluir que ese principio deba en todo caso jugar a favor de estos y en perjuicio de las Administraciones, sino que en cada caso la obligación de respeto que del mismo se deduzca para el proceder de la Administración habrá de estar en relación con las circunstancias que concurran, sin que en él se puedan amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante, confiado en esa pretendida confianza....

En segundo lugar, ha de señalarse que los principios de buena fe y confianza legítima y la doctrina de los propios actos no pueden invocarse para dar validez a una actuación de la Administración, anterior, contraria al ordenamiento jurídico.

La STS de 5 de marzo de 2010 (rec. 335/2008 ) dice: ... La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha indicado (Sentencias de 1 de febrero de 1999 , 26 de febrero de 2001 , y 24 de noviembre de 2004 ), que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes ' venire contra factum popium '. Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta'.

SEPTIMO.- El recurso, por los anteriores razonamientos, debe ser desestimado con imposición a la parte actora de las costas procesales en aplicación del art. 139.1 LJCA .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso, con imposición a la parte actora de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando el recurso pretenda fundarse en infracción de normas, de Derecho Estatal o de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado; o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición establecida en el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional , en el supuesto de que el recurso se funde en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma; debiendo el mismo ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días, que se contarán desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.