Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 454/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00454/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde.
Recurso de apelación número: 191/18
Apelante: Encarna
Apelada:Servizo Galego de Saúde.- Zurich España, S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de octubre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 191/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por doña Encarna , representada por la procuradora doña Trininidad Calvo Rivas y dirigida por el letrado
don Cipriano Castreje Martínez, contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario que
con el número 18/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial, siendo partes apeladas el
Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Sergas y la entidad Zurich Insurance
PLC Sucursal España, representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García y dirigida por el
letrado don Eduardo Asensi Pallarés.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que con desestimación del recurso contencioso- administrativo, presentado por Doña Encarna representada por la procuradora María Trinidad Calvo, contra la resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....


PRIMERO. - Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 18/216 que en su parte dispositiva establece: ' que con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Encarna (...) contra resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada, no haciendo expresa condena en costas '...........

La reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración cuantificada en la cantidad global de 115.035,26 euros y deducida por la actora en su condición de perjudicada por el fallecimiento de su esposo D. Teodoro se fundamentaba en la deficiente asistencia sanitaria; consideraba la actora que la Administración pública sanitaria incurrió en responsabilidad como consecuencia de la omisión de medios, ya que el paciente se encontraba en lista de espera del DAI desde el 3 de marzo de 2013, y entre esta fecha y aquella en que se produjo la parada cardiorrespiratoria -31 de marzo- que finalmente fue causa del fallecimiento de su esposo - 18 de abril - habían transcurrido casi 30 días, tiempo más que suficiente para entender producida una demora en la implantación del DAI ya programado (...) (...) susceptible de indemnización como contraria a la lex artis; que si se hubiera implantado el DAI con mayor premura con toda probabilidad se hubiera evitado el fallecimiento por arritmia ventricular, al tratarse de un paciente de alto riesgo con afectación cardiaca severa...

( ...). Afirmaba con cita jurisprudencial la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

La sentencia de instancia declara la conformidad a derecho del acuerdo desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial; después de hacer mención en el fundamento de derecho segundo a la normativa general aplicable, y a los distintos informes médicos emitidos con la resumida trascripción de los mismos en el tercero y cuarto, valora, en el quinto, la prueba pericial practicada en las actuaciones ( informe pericial emitido a instancia de la parte actora a cargo del cardiólogo Dr. Jose Luis , testifical- pericial de la Dra. Purificacion , cardióloga del CHUAC, e informe pericial emitido a instancia de la aseguradora Zúrich Insurance PLC, a cargo de DICTAMED), y resuelve adoptando la decisión alcanzada sobre la desestimación de la demanda y, en consecuencia, del recurso.

Sobre la demora expresa dice que según admiten las partes (..) en ningún documento oficial, ni en los protocolos ni en las guías de actuación clínica, existe un periodo de tiempo establecido, mínimo o máximo, para colocar un DAI en casos de prevención, como este; considera el cambio de indicación de primaria a secundaria no suficientemente acreditado; y finalmente concluye ... ' de lo expuesto procede concluir que el informe de la doctora Purificacion es más concreto y aporta una mayor razón e ciencia y explica de mejor modo la atención medica prestada, y no se ha acreditado suficientemente que existiese una indicación de prevención secundaria'.

En el recurso de apelación la actora se opone a los argumentos en los que la juez de instancia sustenta la desestimación del recurso, alegando: 1.-) que la sentencia incurre en incongruencia omisiva; 2.-) error en la valoración de la prueba; 3.-) falta de motivación de la resolución judicial; 4.-) existencia de déficit asistencial, retraso en el tratamiento, prevención secundaria y no primaria, incorrecta aplicación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92.

Tanto el Letrado de la Xunta de Galicia como la representación de la entidad Zúrich Insurance PLC, Sucursal en España, formularon oposición a la apelación, sobre la base de entender que la prueba ha sido adecuadamente valorada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia recurrida.Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión: Bajo este motivo del recurso la apelante sostiene que se han infringido el artículo 120.3 C.E. en relación con el articulo 11.1 y 248 LOPJ y articulo 218.1 y 218.2 LEC en relación con la motivación de las sentencias .

Considera que la sentencia incurre en incongruencia omisiva que genera indefensión del articulo 24.1 C.E.

alegando que de la lectura de la sentencia no se puede entender satisfecha la congruencia debida con lo solicitado en la demanda, al no darse respuesta jurídica a cuestiones sustanciales como la demora en la implantación del DAI ( si el tiempo transcurrido desde que programó la implantación del DAI hasta que se produjo el fallecimiento del paciente como prevención primaria es excesivo o no )que supone un déficit en la asistencia sanitaria que no ha sido tratado por la sentencia de instancia.

Es en el apartado tercero (tercer motivo del recurso se) que se alude a la falta de motivación por cuanto la sentencia no explica porque considera el informe del médico del Servicio de Cardiología del CHUAC más concreto y prima su valoración sobre la pericial de parte.

Trataremos conjuntamente ambos motivos de impugnación, en cuanto su interrelación determina esa conveniencia.

Resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

En su sentencia 180/2007, de 10 de septiembre, el Tribunal Constitucional ha declarado que ' desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la llamada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial, por dejar imprejuzgada una pretensión esencial oportunamente planteada, no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia, que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. Del mismo modo, ha destacado que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2). Por último, también ha puesto de relieve este Tribunal que es constitucionalmente admisible que en las resoluciones por las que se resuelven recursos se produzca una motivación por remisión a los razonamientos de la resolución impugnada (por todas, STC 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4)'.

Y es doctrina de la Sala del Tribunal Supremo sobre la materia: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec. casación 6182/2006, sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que 'la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación'; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que 'la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación'.

En el suplico de la demanda solicitaba la actora el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda se declare no conforme a derecho el acto administrativo impugnado y con ello la responsabilidad patrimonial de la administración, y se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración Sanitaria en la suma señalada de 115.035,21 euros por la totalidad de los daños y perjuicios causados , interesando igualmente la condena solidaria al pago de la suma indemnizatoria a la compañía aseguradora a la administración demandada a estar y pasar por dicha sentencia, con condena solidaria al pago los intereses legales desde la reclamación de responsabilidad patrimonial, así como los de demora .

Siendo estas la pretensiones de la demanda, aplicando lo expuesto al supuesto de autos, es claro que la Juez de instancia resuelve congruentemente cuando da respuesta a las pretensiones ejercitadas, y no puede tacharse la sentencia de incongruencia omisiva en los términos planteados, porque sobre la demora en la implantación del DAI expresa que el cambio de indicación de prevención primaria a secundaria no ha resultado suficientemente acreditado, y según admiten las partes (..) en ningún documento oficial, ni en los protocolos ni en las guías de actuación clínica, existe un periodo de tiempo establecido, mínimo o máximo, para colocar un DAI en casos de prevención, como este. Y, tampoco puede entenderse como ausencia de motivación que se omita dar mayores explicaciones - aun cuando fuere conveniente - sobre la decisión de valorar prioritariamente el informe pericial de la cardióloga del servicio del Sergas, no existe incongruencia porque la sentencia sea más o menos expresiva y explicativa si expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo, como es el caso, se conoce la 'ratio decidendi' de la sentencia y ello es suficiente a efectos de la indefensión constitucionalmente amparada.

No podemos apreciar en la sentencia de instancia una incongruencia tal que obligue a estimar sin más el recurso, más cuando la apelante ni siquiera pide su nulidad por tal motivo, con retroacción y devolución de las actuaciones al juez de instancia para que supla la omisión denunciada, y cuando sabemos no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Sentencia Tribunal Constitucional, 40/2006, de 13 de febrero.

Ambos motivos deben ser desestimados.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

< span style='font-family:'Courier New''> < span style='font-family:'Courier New''>La parte apelante considera errónea la valoración que de la prueba se efectúa en la sentencia de instancia, entiende que la juzgadora atribuye a la prueba testifical - pericial de la Dra. Purificacion un valor que no puede atribuírsele al carecer de la notas de imparcialidad y objetividad por su calidad de médico del Servicio del CHUAC, lo que a juicio de la apelante constituye una incorrecta valoración de la prueba.

Además, entiende que es igualmente erróneo que la juzgadora de instancia se limite a referir que el informe de la doctora Purificacion cardióloga del CHUAC en el que se prestó la asistencia al paciente, sea más concreto y aporte una mayor razón e ciencia, priorizando de este modo su informe y testimonio al que atribuye una mayor concreción y mejores explicaciones, sin explicitar mínimamente porque lo considera así.

En efecto, en la valoración de la prueba efectuada, la juzgadora se decantó por el resultado de los informes y testimonio de la cardióloga Dra. Purificacion , frente a lo informado por el perito designado por la actora, que llegó a conclusiones favorables a la tesis de responsabilidad defendida por la parte recurrente.

Pero también es verdad que la referencia que se efectúa en sentencia viene como conclusión de los previos apartados del fundamento jurídico quinto en los que la Juzgadora alude al contenido de los demás informes periciales que en relación a las cuestiones planteadas figuran en autos, significando la razón de su decantada preferencia aun cuando lo haga de un modo escueto y sin mayores explicaciones.

El que la Juez de instancia haya decidido desestimar la demanda en función tan solo del informe de la Dra. Purificacion prescindiendo de otros y en concreto del aportado por la propia parte actora no significa que haya valorado erróneamente la prueba practicada. Aunque nos encontramos ante una materia en la que para resolver o valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos, son necesarios conocimientos científicos o prácticos ( artículo 335.1 LEC), y en la que además con cierta frecuencia el juzgador se enfrenta a varios informes médicos, incluso contradictorios, la prueba ha de valorarse según las reglas de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 LEC, y debe hacerlo en el marco de la valoración conjunta de todos los medios aportados, lo que en modo alguno excluye la posibilidad que puede conducir a la preferencia de un informe pericial, sobre el resto, que es lo que ha sucedido en este caso .



CUARTO.- Valoración de la prueba practicada. Inexistencia de infracción de la lex artis.

La parte apelante mantiene que se trataba de un caso de prevención secundaria, y por ello se ha producido una demora inexcusable en la implantación del desfibrilador DAI que, de haber tenido lugar, seguramente hubiera evitado el previsible súbito fallecimiento del Sr. Teodoro a consecuencia de la parada cardiaca ocasionada el día 31 de marzo de 2013, es decir 30 días después de su inclusión en la lista de espera. Considera inexcusable la demora, y añade que el paciente pudiera fallecer era previsible y evitable si se hubiera llevado a efecto al implantación del DAI .

Atribuye a la Administración una defectuosa asistencia sanitaria, un déficit asistencial consistente en retraso en el tratamiento, cuando ya el 5 de febrero de 2013 acudió al Hospital de Barco por haber sentido palpitaciones y mareos, siendo remitido al CHUO y dado de alta el 8 de febrero. Consecuencia de ese episodio que requirió asistencia médica expresa sobre su cronificada dolencia cardiaca debió implantarse el DAI, y sin embargo es a partir de esa fecha cuando se reevalúa la indicación de implante de DAI, que finalmente se decide el 26 de febrero de 2013 con indicación de prevención primaria y se programa con cita para el 17 de octubre de 2013.

Determinar si la asistencia sanitaria prestada al paciente se ha acomodado o no a la lex artis, pasa por aclarar si el día el 5 de febrero de 2013 que el paciente ingreso en el CHUO con palpitaciones y mareos presentaba unas condiciones clínicas que implicasen la necesidad de su ingreso hospitalario para implantación de un DAI sin demora.

Y aquí es donde nos encontramos con informes y/o afirmaciones contradictorias.

Es en el apartado cuarto de su recurso donde la apelante insiste en la demora en la implantación del DAI, entendiendo debió haberse implantado con urgencia por tratarse de un paciente de alto riego, y atendiendo al antecedente del episodio de ingreso que se produjo en febrero de 2013 de 'taquicardia ventricular sintomática'.

La apelante sigue la tesis que su perito Dr. Jose Luis vierte en el acto del juicio en el sentido de entender que la implantación del DAI era de prevención secundaria y que por tanto debió ser implantado de manera urgente, rectificando asi las previas consideraciones efectuadas en el informe aportado con el escrito de demanda (la rectificación se debió según afirma al conocimiento de un nuevo informe) en el que mantenía se trataba de un caso de prevención primaria - folio 6 del informe-; en base a ello, la parte actora concluye, que siguiendo este criterio procedía la indicación de prevención secundaria en lugar de prevención primaria, y la consecuente implantación urgente del DAI, que en este caso (fallecimiento por un episodio cierto de fibrilación ventricular) hubiese revertido la arritmia que sufrió el de marzo y prevenido la muerte.

En el folio 6 del informe pericial el Dr. Jose Luis dice.... el implante de un DAI en un paciente que no ha tenido un episodio de 'muerte súbita' recuperada' (caso de nuestro paciente) nunca es urgente sino que se hace de forma programada, con el fin de reducir el riesgo de que se presente una muerte súbdita en un futuro 8 esto se conoce como 'prevención Primaria de muerte súbita'. Como parte del procedimiento una vez conocido el riesgo y la necesidad de implantar el DAI y aprobados por el equipo médico y el enfermo su implantación, el paciente 'entra en lista de espera '.

Y en el mismo sentido de dicho informe (cuyas apreciaciones modifica en el acto del juicio) se pronuncia la Dra. Purificacion del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de A Coruña de cuyo informe se infiere que la implantación del DAI desfibrilador no requería en el supuesto de autos de la urgencia que predica la parte actora, al tratarse de una terapia de prevención primaria, al no concurrir en el paciente las condiciones precisas ... el implante de un DAI nunca se hace de forma urgente sino siempre programado. Se hace durante un ingreso hospitalario únicamente cuando se trata de prevención secundaria, es decir tras haber padecido un episodio de muerte súbita recuperada (taquicardia ventricular sostenida sintomática )' (...) matizando que para que proceda esa indicación como prevención secundaria el paciente no solo debe haber sufrido una 'fibrilación ventricular sintomática' sino también una bajada de tensión con caída ' .

(...)(..)... cuando se trata de una terapia de prevención primaria (como es el caso) en el que es meramente preventivo el implante no es urgente, y, si bien su indicación es la de reducir el riesgo de muerte súbita en el paciente dicho riesgo es bajo en el caso de los pacientes cuyo implante se indica como prevención primaria. Final mente hay que decir que el riesgo de muerte súbita se reduce con el DAI, pero nunca al 100%.

Eso explica que haya pacientes portadores de DAI que fallecen por muerte súbita bien porque la causa de muerte no sea de etiología arrítmica o porque el DAI haya sido capaz de tratar la arritmia y restablecer el ritmo normal' ...

La doctora Purificacion no comparte que en el episodio de ingreso en el mes de febrero de 2013 debiera haberse implantado el DAI al paciente; la Dra. explica como, en esas fechas -febrero 2013- el paciente resulto ingresado en el Hospital de Orense por un cuadro clínico de palpitaciones y mareos, coincidente con la retirada del betaloqueante a consecuencia de la disfunción eréctil puesta de manifiesto por el paciente, y como, reintroducido el fármaco en el tratamiento desaparecieron progresivamente las arritmias ventriculares, por lo que faltando la inestabilidad hemodinámica, no cabía afirmar que debiera haberse tratado el ingreso como un supuesto episodio de muerte súbita que fuere preciso tratar de un modo urgente e implantar un DAI de urgencia en prevención de ulteriores episodios, siendo como explica que para que proceda esa indicación como prevención secundaria el paciente no solo debe haber sufrido una 'fibrilación ventricular sintomática' sino también una bajada de tensión con caída y este dato no consta se produjera, ni siquiera el perito de parte lo contempla . En definitiva para ella no estaba justificado el implante urgente del DAI.

Y ello, en principio, excluía al paciente del grupo de riesgo, lo que hacía razonable la realización del implante de modo programado, incluyéndole en la lista de espera.

No podemos deducir de lo expuesto la existencia de razones de urgencia que aconsejaran la implantación de inmediato del DAI, y entendemos que ante la contradicción en que el perito de parte incurre la juez de instancia decante su decisión en base a la preferencia del informe de la Dra. Purificacion por entender que el mismo aporta mayor coherencia interna que dota su informe de una mayor fuerza de convicción respecto de lo manifestado e informado por el perito de parte Dr. Jose Luis .

La indicación de prevención secundaria no puede estimarse acreditada.

Y sobre la demora posterior en la implantación del DAI, el perito de parte Dr. Jose Luis dice ....que la implantación debe ser cuanto antes (...), que es prioritario que la espera sea la menor de las posibles en un corazón como el del paciente; ...que el tiempo de espera fue excesivo (...) a lo que añade ...que es muy probable que si el enfermo hubiere llevado un DAI lo hubiera podido superar y no hubiera tenido una fibrilación ventricular fatal como la que tuvo ese día ....'. En realidad ninguna de sus afirmaciones son taxativas al efecto de establecer cuanto tiempo debe considerarse excesivo en un caso como el autos.

Y la Dra. Purificacion afirma que como desconocemos el resultado de la necropsia por ello es difícil concluir si el fallecimiento del paciente se debió a un síndrome coronario agudo en el contexto del proceso de cardiopatía crónica o a una arritmia ventricular que pudiera ser subsidiaria de desfibrilación de rescate, en cualquier caso, no considera la demora en la programación del procedimiento de implantación que se realizó en el servicio de cardiología excesiva, dado que el exitus tuvo lugar de manera imprevista antes de un mes de haber sido incluido en la lista de espera para implantación del DAI.

Y, según admiten las partes, todas, ningún documento oficial ni sociedad científica determina los tiempos de demora aconsejables en supuestos como el que nos ocupa; ni en los protocolos ni en las guías de actuación clínica, existe un periodo de tiempo establecido, mínimo o máximo, para colocar un DAI en casos de prevención, como este.

En resumen de la prueba practicada no se puede concluir en una necesaria implantación del DAI urgente. El perito de la actora manifiesta que se debe asumir el riesgo de implantación pues si no se coloca el DAI de urgencia el paciente se puede morir, 'y de hecho se murió ', pero esta declaración lo que pone de manifiesto es que se está valorando la actuación médica en función del resultado acaecido, cuando la corrección o no de la actuación sanitaria no puede valorarse a la luz del resultado final, sino que ha de valorase en función de que se haya demostrado contraria a la lex artis. Y en ese caso no se ha demostrado que así lo fuere.

La Sala comparte el criterio de la Juez en la sentencia de instancia, que se confirma.

A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011, razona que ' La responsabilidad de las administraciones públicas (...) en el ámbito sanitario, constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, recurso de casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Esta doctrina se repite en sentencias posteriores como la de 21 de diciembre de 2012 (Recurso: 4229/2011), según la cual ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parametro de la 'lex artis ad hoc '.

Procede la desestimación del recurso.



QUINTO.-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso de autos dadas las contradicciones apreciadas entre los informes médicos obrantes en autos, no cabe hacer imposición de costas en esta alzada, como no se ha hecho tampoco en primera instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Encarna contra sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el recurso contencioso- administrativo PO núm. 18/216 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria ... que se CONFIRMA. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0191/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.