Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 455/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4089/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00455/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4089/2.018
Procedimiento de Origen: Auto Nº 112/2.017, de 22 de Noviembre de 2.017, dictado en la Pieza
Separada Nº 222/2.017, Procedimiento Ordinario Nº 222/2.017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
Nº 2 de Ourense.
En el Recurso de Apelación número 4089/2.018 consta interpuesto Recurso, por la Sra. Procuradora
Dña. Paula Cadaveira González, en nombre y representación de D. Millán , siendo parte apelada la AGENCIA
DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U, contra el Auto Nº
112/2.017, de 22 de Noviembre de 2.017, dictado en la Pieza Separada Nº 222/2.017, Procedimiento Ordinario
Nº 222/2.017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, por el que : ',...,Se acuerda
denegar la adopción de las medidas cautelares interesadas por la parte recurrente,..,'.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 20 de Septiembre de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación. El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto Nº 112/2.017, de 22 de Noviembre de 2.017, dictado en la Pieza Separada Nº 222/2.017, Procedimiento Ordinario Nº 222/2.017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, por el que : ',...,Se acuerda denegar la adopción de las medidas cautelares interesadas por la parte recurrente,..,'.



SEGUNDO.- Alegaciones realizadas en el Recurso de apelación interpuesto.

Alega la parte recurrente que: ',..., ya en fase administrativa se alegó que vivienda y que está unida al domicilio vivienda del recurrente,..., que sí es domicilio, que las notificaciones realizadas por la Administración se realizaron en Lugar de Salón 3225-14 Boborás,..., que la A.P.L.U. no contradice que la vivienda afectada sea prolongación de la original ni contradice que allí sea el domicilio del recurrente, que sí es una vivienda unida al domicilio único del recurrente,..., que se causarían graves perjuicios económicos en el caso de que se procediese a realizar la demolición,..., que concurre causa de nulidad de la resolución administrativa recurrida,...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA.

Como motivos de su oposición al Recurso alega la A.P.L.U, que: ',...,. el Auto recurrido es ajustado a derecho,..., que la parte recurrente no alega ni acredita cuáles son los perjuicios irreparables que se le causarían,..., que los únicos perjuicios que alega la parte son económicos y, por ello, resarcibles,..., '

CUARTO.- Oposición al Recurso de Apelación de la parte codemandada DÑA. Guadalupe .

Como motivos de su oposición al Recurso alega la parte codemandada que: ',...,. el recurrente reconoce que su vivienda es Salón Nº 161, que es la vivienda contigua a la edificación denunciada, que esta última la ocupan su hijo y su nieto,...,que el recurrente no acredita los perjuicios irreparables ni que la edificación objeto de demolición sea su vivienda,...,'.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 13 de Septiembre de 2.018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, en todo lo que no se oponga a los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013,Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

En el presente caso, tal como consta en el Procedimiento de origen, la parte recurrente, interpone recurso contencioso-administrativo contra el Auto Nº 112/2.017, de 22 de Noviembre de 2.017, dictado en la Pieza Separada Nº 222/2.017, Procedimiento Ordinario Nº 222/2.017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Ourense, por el que : ',...,Se acuerda denegar la adopción de las medidas cautelares interesadas por la parte recurrente,..,'.

Como resulta de lo contenido en el Auto recurrido, la solicitud de medida cautelar se solicita respecto de la Resolución del Director de la A.P.L.U de fecha 29 de junio de 2.017 que desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de fecha 4 de abril de 2.016 de la A.P.L.U que acuerda la demolición de la edificación para uso residencial y escaleras de acceso en el Lugar de Salón (Boborás- Ourense).

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego, y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.



SEGUNDO.- Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Como ya se ha expuesto en la presente resolución, la parte recurrente ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director de la A.P.L.U de fecha 29 de junio de 2.017 que desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de fecha 4 de abril de 2.016 de la A.P.L.U que acuerda la demolición de la edificación para uso residencial y escaleras de acceso en el Lugar de Salón (Boborás- Ourense).

En esa resolución, copia de la cual consta en las actuaciones remitidas, se refiere expresamente que las obras referidas se han realizado en suelo rústico de especial protección forestal, y que se han realizado sin autorización.

De la documental aportada y de las alegaciones de las partes se concluye que se trata de una edificación realizada sin autorización y que se trata de una edificación contigua a la edificación que constituye el domicilio del recurrente.

En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el Recurso de Apelación, deben exponerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debe recordarse que, en esta fase procesal, únicamente puede resolverse sobre la procedencia o no de conceder la medida cautelar solicitada, sin que pueda legalmente procederse al análisis de las causas de fondo que deberán ser resueltas en la Sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario.

Respecto a la alegación relativa a la existencia de 'nulidad en la resolución recurrida', debe ser desestimada, toda vez que, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Jurisprudencia, esa alegación únicamente podría ser tenida en cuenta en este momento procesal si se tratase de una ' nulidad patente, ostensible, grosera,', circunstancias que no concurren en el presente caso. Ello determina la desestimación de esa alegación.

Alega también la parte recurrente que: ',..., ya en fase administrativa se alegó que vivienda y que está unida al domicilio vivienda del recurrente,..., que sí es domicilio, que las notificaciones realizadas por la Administración se realizaron en Lugar de Salón 3225-14 Boborás,..., que la A.P.L.U. no contradice que la vivienda afectada sea prolongación de la original ni contradice que allí sea el domicilio del recurrente, que sí es una vivienda unida al domicilio único del recurrente,..., Respecto a esa cuestión, debe señalarse que las alegaciones de la parte recurrente en el Recurso de Apelación no desvirtúan la realidad expuesta en el Auto ahora recurrido. Como ya refiere el Auto recurrido, no se acredita por la parte recurrente, ni siquiera de manera indiciaria que edificación objeto del procedimiento administrativo constituya su vivienda habitual.

De la documental aportada y las alegaciones de las partes, se concluye que la edificación respecto de la cual ordenan la demolición las resoluciones administrativas recurridas, es una edificación contigua a la vivienda del recurrente, habiendo construido la parte unas escaleras de acceso respecto de las cuales las resoluciones recurridas ordenan también la demolición.

En aplicación de lo establecido en el Artículo 217 LEC /2.000, y del Principio de facilidad probatoria, correspondía a la parte recurrente acreditar que la edificación respecto de la que se ordena su demolición es su vivienda habitual. Esa acreditación no se ha producido en este caso, pues no se aporta, al margen de las alegaciones realizadas, ninguna prueba documental ni de otro tipo que acredite esa circunstancia. Resulta insuficiente a esos efectos la alegación de la parte recurrente consistente en que: ',... que las notificaciones realizadas por la Administración se realizaron en Lugar de Salón 3225-14 Boborás,...,', ya que en ese lugar se encuentra el domicilio del recurrente, pero no se acredita que la la edificación respecto de la cual ordenan la demolición las resoluciones administrativas recurridas, que es una edificación contigua a la vivienda del recurrente, sea el domicilio del recurrente. Todo lo expuesto determina la desestimación de esa alegación.

Por último, respecto a la alegación relativa a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, ya que se le causan a la parte graves perjuicios, deben señalarse los siguientes extremos.

En primer lugar, como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

La parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación, sino que de esas alegaciones, resulta que se trataría, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles.

En segundo lugar, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia urbanística, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede desestimar las alegaciones de la parte recurrente, y el Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que, en el presente caso, procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 300 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Sra. Procuradora Dña. Paula Cadaveira González, en nombre y representación de D. Millán , contra el Auto Nº 112/2.017, de 22 de Noviembre de 2.017 , dictado en la Pieza Separada Nº 222/2.017, Procedimiento Ordinario Nº 222/2.017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Ourense, con imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 300 euros.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por l Magistrada Ponente Dª MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.