Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 456/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 149/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

DERECHOS FUNDAMENTALES - 000149/2017
N.I.G.: 46250-45-3-2017-0000865
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA nº 456/2017
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 18 de octubre de 2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos 149/2017 seguidos entre partes, de la una, como demandante
CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIOANARIOS (CSI-F, en adelante), representada por el
Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y defendida por el Letrado D. Mario Martín Díaz; y de la
otra, como demandados, la DIRECCIÓN GENERAL DEL SECTOR PÚBLICO, MODELO ECONÓMICO Y
PATRIMONIO, representada y defendida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana; y como codemandados
D. Cipriano , representado por la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendido por el Letrado D.
José Manuel García Layunta; DÑA. Petra , representada por la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y
defendido por el Letrado D. Miguel Armengot Gómez; D. Isidro representado por la Procuradora Dña. Rosa
Correcher Pardo y defendido por el Letrado D. José María Bueno Castellote; DÑA. Angelina , representada
por la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendida por el Letrado D. Alfredo Carreño Noguera;
la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIÀ (CCOO PV) y DÑA.
Fermina y D. Romeo , representados por la Procuradora Dña. Esperanza de Oca Ros y defendidos por el
Letrado D. Javier Castro; la FEDERACIÓN DE EMPLEAD@S DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT-PV
(en adelante FeSP-UGT-PV), representada por la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendida por el
Letrado D. José Manuel García Layunta; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL; recurso interpuesto
en demanda de protección de derechos fundamentales frente a la Resolución de 17 de febrero de 2017, de
la Directora General del Sector Público, Modelo Económico y Patrimonio, por la que se dispone la publicación
del Acuerdo de creación de la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat
[2017/1402].

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna en demanda de protección de derechos fundamentalesla RESOLUCIÓN de 17/febrero/2017, de la Directora General del Sector Público, Modelo Económico y Patrimonio, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de creación de la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat.

[2017/1402].



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos. En concreto: 1. En la demanda se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso se declare lesionado el derecho a la Libertad Sindical del sindicato CSI-F, declarando igualmente la nulidad de la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat. Creada por Acuerdo de 21/julio/2016 y publico en el DOCV n.º 7985, como Anexo a la Resolución de 17/febrero/2017 de la Directoria General del Sector Público, Modelo Económico y Patrimonio así como la nulidad de todos los acuerdos que haya adoptado desde su creación y reconociendo el derecho del sindicato demandante a integrar la parte social de la mencionada Comisión con e1 representante, y ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

2. El Ministerio Fiscal estima que se ha vulnerado la libertad sindical de la demandante y que debe ser declarada nula la Comisión del Diálogo social y los acuerdos que se hayan adoptado desde su creación, debiendo reconocerse el derecho del sindicato demandante a integrar la parte social de la compresión con un representante.

3 . Por Administraciónde la Generalitat Valenciana se solicita la desestimación de la demanda con costas a la demandante.

4. Por el resto de los codemandados en sus respectivos escritos de contestación se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

5. FeSP-UGT-PV no contestó a la demanda.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 03 de octubre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la tramitación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se impugna en demanda de protección de derechos fundamentales la RESOLUCIÓN de 17/febrero/2017, de la Directora General del Sector Público, Modelo Económico y Patrimonio, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de creación de la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat [2017/1402], por entender la parte que en ese Acuerdo se excluye a la demandante de la composición de la indicada Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat (en adelante, CDSSPIG), por no tener la condición de más representativo en el ámbito del sector público instrumental de la Generalitat Valenciana ( sic) y que se infringe el derecho a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE ) así como el derecho a la libertad sindical recogido en el art. 28,1 ' por cuando supone una desigualdad de trato entre sindicatos, que parte de una interpretación absolutamente errónea de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la LOLS , y desprovista de objetividad, justificación, proporcionalidad y razonabilidad exigibles según el Tribunal Constitucional para que tal diferencia de trato pueda considerarse aceptable', según se expresa en el escrito de interposición del presente recurso.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': 1º. El 09/junio/2016 se produjo una reunión en Valencia en la que participaron la Generalitat y las organizaciones sindicales representadas en la Mesa General de Negociación del personal funcionarial, estatutario y laboral ( MGN I) , que eran Comisiones Obreras del País Valenciá (CC OO-PV), UGT, INTERSINDICAL VALENCIANA (INTERSINDICAL), la CSI-F y la Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES).

Fruto de esa reunión fue la suscripción por la representación de Generalitat Valenciana y de las organizaciones sindicales, excepto la demandante, del denominado Acuerdo de Legislatura de la Mesa General de Negociación del personal funcionarial, estatutario y laboral de la Generalitat de fecha 09/junio/2016 (documento 1 del expediente administrativo), que fue ratificado por el Conseller el 17/junio/2016 y publicado en el DOCV el 24/junio/2016, En el apartado tercero del mencionada acuerdo se dice en su punto sexto, bajo el epígrafe 'negociación', que se crearía una Comisión de Diálogo del SPIG (la CDSSPIG), estableciéndose que la representación sindical de la misma se establecería de acuerdo con los resultados electorales obtenidos en el conjunto del sector.

De acuerdo con ese criterio de representación de la parte social y teniendo en consideración que la representación sindical de la Comisión quedó fijada en 6 representantes y vista la certificación de los resultados electorales (folios 33 y 34), la composición de la parte sindical o social de la mencionada comisión debería ser la siguiente: UGT 2 CC OO 2 INTERSINDICAL 1 CSI-F 1 El cálculo parte del total de representantes del sector (196) y los que ostenta cada uno de los sindicatos, UGT 65, CCOO 53, INTERSINDICAL 36, y CSI- F 13, cuyo porcentaje supondría aplicar a la ahora demandante 1.

2º. El 21/julio/2016 se reúnen el Conseller de Hacienda y Modelo Económico y los sindicatos UGT, CCOO e INTERSINDICAL, organizaciones sindicales más representativas en el ámbito del sector público instrumental de la Generalitat, según se dice, conforme a lo establecido en los arts. 6 y 7 LOLS . Se advierte que ese concepto 'organizaciones sindicales más representativas en el ámbito del sector público instrumental' es inexistente porque la ley orgánica sólo contempla la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal y autonómico a aquellos con al menos el 10% o 15% respectivamente del total de delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas en su ámbito territorial concreto.

Se precisa que la condición de sindicatos más representativos tanto a nivel estatal como autonómico sólo la ostentan UGT y CCOO. CSI-F e INTERSINDICAL, que son miembros de la MGN I (Mesa General de Negociación del personal funcionarial, estatutario y laboral) al acreditar en su ámbito específico al menos el 10 % de representatividad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.2 LOLS .

En la reunión aque se hace referencia se suscribió el Acuerdo de creación de la Comisión de diálogo del SPIG (la CDSSPIG, documento 2) publicado en el DOCV de 22/febrero/2017, como Anexo de la resolución del 17/febrero/2017 de la Directora General del Sector Público, Modelo Económico y Patrimonio, recurrida en este procedimiento. Se impugna el apartado cuarto 'Composición' según el cual por la parte social habrá seis representantes de las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el conjunto del sector público instrumental de la Generalitat.

Al respecto se hacen las siguientes consideraciones: 1. Constituye una vulneración de lo acordado en el Acuerdo de Legislatura en el que se disponía que la composición de la parte social de la Comisión se haría de acuerdo con los resultados electorales obtenidos en el conjunto del sector , es decir un sistema proporcional a la representación de cada uno de los sindicatos.

Ello ha supuesto dejar fuera de esta Comisión a la demandante.

2. El criterio o concepto de organizaciones sindicales más representativas en el conjunto del sector público instrumental de la Generalitat es inexistente en la normativa y en consecuencia de imposible aplicación.

Se remite a la explicación dada por el Conseller (folios 37 y 38). Se hace también alusión al voto particular de INTERSINDICAL (folio 39).

3. No es argumento el hecho de no haber participado la demandante en el acuerdo de legislatura, pues no se trata de una Comisión de las que han venido en denominarse 'aplicadoras', y respecto de las que los tribunales han resuelto que resulta legítima la exclusión de los sindicatos no firmantes del acuerdo y que ello no vulnera su derecho la libertad sindical. Sin embargo no sería el caso en este supuesto en tanto que la Comisión de que se trata se configura como una comisión negociadora: - Su creación está prevista en el punto 6 del acuerdo de legislatura de 17/junio/2017 bajo el epígrafe significativo 'negociación'.

- Se confirma con la lectura del apartado tercero del acuerdo de creación de la comisión de 21/julio/2016, que se reproduce.

- La idea de que se desarrollan 'funciones negociadoras' por parte de la Comisión se pueda confirmar con las propias manifestaciones de la UGT, que en su página web se refiere al inicio del proceso negociador de la ley del sector público valenciano, con la entrega los sindicatos de la Comisión por parte de la Administración del texto del capítulo correspondiente a las materias del personal; se hace también referencia a la comparecencia de responsables de entidades del sector para tratar la problemática surgida con las RPT así como a los acuerdos adoptados y por adoptar en relación con la OPE 2017 enel sector público.

Por tanto las funciones de la CDSSPIG integran en buena parte la negociación colectiva de la que no puede ser excluido el sindicato demandante por cuanto se encuentra legitimado para ella y ostenta representación en la MGN I, de conformidad con lo establecido en el art. 7.2 LOLS .

Se denuncia en este procedimiento que la exclusión del sindicato CSI-F de la CDSSPIG (Comisión de diálogo social del sector público instrumental de Generalitat) constituye una vulneración del derecho la libertad sindical en la medida que tal exclusión se basa en el criterio de que para formar parte de dicha comisión hay que ser organización sindical más representativa de un ámbito extraño y no previsto en la LOLS, lo que aleja tal criterio así como la decisión de dicha explosión de cualquier justificación, objetividad, proporcionalidad y razonabilidad.

Esta organización, se sigue alegando, tiene derecho a formar parte de la Comisión dados los resultados electorales obtenidos en el sector, tal y como se preveía en el Acuerdo de Legislatura de la Mesa General de Negociación del personal funcionarial, estatutario y laboral de la Generalitat de fecha 09/junio/2016, encontrándose además el demandante legitimado para la negociación colectiva en la correspondiente Mesa General de Negociación.

Se razona acerca de la doctrina constitucional en torno al principio de igualdad entre organizaciones sindicales, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, compatible con que, en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, el TC haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14 CE pero siempre desde el criterio que contiene lo dispuesto en los artículos 6 y 7 LOLS , no el ' inventado' por la Administración en el supuesto que nos ocupa en que obedece más que a una actuación arbitraria de la Administración demandada.

El concepto 'regular' de mayor representatividad es un criterio objetivo, y por ello, constitucionalmente válido. El criterio utilizado para integrar la representación de la parte social en la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat no obedece más que al capricho de la Administración refrendado por los sindicatos de la comisión excepto INTERSINDICAL y que no se ha fundado en normativa alguna; por tanto, es constitucionalmente inaceptable por vulnerar la igualdad de trato y la libertad sindical.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: A) En su contestación a la demanda la Fiscalía solicita el dictado de sentencia en los términos que se han expresado en los antecedentes de esta resolución.

B) Por parte de la Administración demandada, en los hechos se relatan los hitos siguientes: 1) El contenido del Acuerdo de Legislatura de 17/junio/2016 Se indica en el preámbulo de dicho acuerdo cuál es su objeto, que éste fijará compromisos de gobierno sobre aquellos asuntos y materias principales sobre los que las partes se comprometen a negociar a lo largo de la legislatura de acuerdo con el calendario que se adjunta.

Se reproduce el punto segundo y el apartado tercero del mismo.

2) Acuerdo de creación de la CDSSP de 21/julio, llegando a cabo las previsiones contenidas en el punto tercero, apartado 6 del acuerdo del Consell de ratificación del acuerdo de legislatura de la MGN I de 09/junio/2016.

En el punto tercero se dice cuáles son las funciones de la Comisión y el apartado cuarto, la composición.

Consta en el expediente certificado en que se indica el resultado de las elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa y del personal al servicio de las Administraciones Públicas celebradas en la Comunidad Valenciana, los mandatos electorales válidos, no prorrogados y vigentes, a fecha 30/junio/2016, obtenidos por las distintas organizaciones sindicales en los centros de trabajo del SPI y en el que se indica el porcentaje de cada una de las distintas organizaciones sindicales (folio 34 del expediente).

Se alega que, por tanto, se ha atendido a los resultados electorales obtenidos en el SPI tal como se acredita en el expediente; y que ello no obstante, el Acuerdo de Legislatura tenía como finalidad fijar los compromisos de gobierno sobre aquellos asuntos y materias sobre los que las partes se comprometen a negociar. Se trata de facilitar el diálogo, el estudio de los temas y establecer propuestas y recomendaciones que serán debatidas en los órganos, mesas generales de negociación o a través de los convenios colectivos de acuerdo con la normativa correspondiente de aplicación.

Se alega la STS de 10/marzo/2016 (recurso 398/2015 ) entre otras: Jurisprudencia acerca de los 'Acuerdos Marco'.

C) Por parte de CC OO PV, se incide de forma destacable en que los pactos que se suscriban, conforme al apartado II del Acuerdo de Legislatura se remitirán a las MGN I o II; en que el criterio de la composición de la Comisión es por lo menos razonable y en el hecho de que la representatividad de la demandante en el sector no llega al 7 %.

D) Por el resto de los demandados que contestan la demanda se plantea la inadmisibilidad por desviación procesal, y por falta de justificación del procedimiento.



CUARTO.- La primera cuestión que cabe plantear es la relativa a los requisitos formales que han de ser cumplidos para que pueda ser utilizado el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona, dado que, como se ha visto, los codemandados han cuestionado la utilización del mismo.

Así, la STS, sección 4ª, 2596/2016, del 13 de diciembre (ROJ: STS 5479/2016 - ECLI:ES: TS:2016:5479, Recurso: 2941/2015 ) recuerda que: ' No obstante, consciente de que se debe preservar el carácter especial de este cauce previó un trámite específico de admisión del procedimiento en el artículo 117.2 a fin de dilucidar la adecuación del procedimiento. Es decir, para determinar en el inicio del proceso si el recurso interpuesto plantea la lesión de un derecho fundamental. En este punto, la jurisprudencia ha precisado que tal adecuación resultará del escrito de interposición cuando el recurso se dirija contra una actuación u omisión administrativa (i) a la que impute la lesión de uno o varios de los derechos susceptibles de protección por esta vía; (ii) identifique el derecho o derechos concernidos con cita del artículo correspondiente de la Constitución, con la expresión de su nombre o de manera que sean recognoscibles claramente; (iii) establezca una relación de causalidad mínimamente explicada entre la actuación u omisión y la lesión denunciada; (iv) y no sea manifiesta la absoluta carencia de fundamento de la impugnación. Cuando se den estos presupuestos, mantiene la jurisprudencia, se ha de considerar adecuado el procedimiento [ sentencias de 16 de marzo de 2015 (recurso 57/2014 ), 18 de febrero de 2015 (casación 3999/2013 ), 23 de julio de 2014 (casación 3398/2013 ) entre otras].

También ha recordado el Tribunal Supremo que el recurso contencioso-administrativo especial se rige igualmente por las normas generales sobre la materia recurrible y la admisibilidad [sentencia 17 de diciembre de 2007 (casación 10165/2004)] y que las causas generales determinantes de la inadmisibilidad de los recursos según el artículo 51.1 de la Ley de la Jurisdicción se pueden hacer valer en el incidente del artículo 117.2 o fuera de él ya que a éste el precepto solamente lleva la cuestión de la inadecuación del procedimiento [auto de 30 de septiembre de 2005 (recurso 134/2005), sentencias de 8 de noviembre de 2004 (casación 6121/1999 ), 4 de mayo de 2004 (casación 6120/1999 ), 3 de mayo de 2004 (casación 6122/1999 )]. En fin, ha insistido esta Sala, como bien recuerda el Ministerio Fiscal, que en el trámite de admisión no se puede decidir el fondo de la controversia [ sentencia de 25 de junio de 2015 (recurso 1542/2014 ) y las que en ella se citan].

Finalmente, también ha precisado el TS ( STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 20 de diciembre de 2011 (RC 4911/2010 ); 25 de noviembre de 2011 (RC 4913/2010 ); 19 de septiembre de 2011 (RC 4917; 4918 y 4919, de 2010 ); 18 de mayo de 2011 (RC 2102/2010 ) - FD 3º-; 15 de octubre de 2010 (RC 1071/2008 ) - FD 3º-; 7 de junio de 2010 (RC 974/2009 ) - FD 5º-; 15 de febrero de 2010 (RC 1608/2007 ) - FD 5º-; 10 de diciembre de 2009 (RC 1175/2008 ) - FD 2º-; 16 de diciembre de 2009 (RC 14/2008 ) - FD 3º-; 9 de diciembre de 2009 (RC 4472/2007 ) - FD 4º-; 30 de junio de 2009 (RC 5522/2007 ) - FD 3º-; 18 de mayo de 2009 (RC 6951/2005 ) - FD 6º-; 25 de mayo de 2009 (RC 92/2007 ) -FD 5º-], que procede ' una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o varios derechos fundamentales.

Por lo que hace a este último elemento, debe añadirse que habrá de considerarse que concurre debidamente cuando el escrito de interposición incluya lo siguiente: (a) una interpretación sobre el alcance de los concretos derechos fundamentales invocados que, en principio, no resulte claramente desacertada o abiertamente contraria a la doctrina jurisprudencial existente sobre ellos; y (b) una descripción fáctica sobre las concretas circunstancias y datos de hecho que la parte recurrente haya tomado en consideración para considerar que se ha producido individualmente para ella la violación de esos singulares derechos fundamentales cuya protección reclama.

Y debe señalarse, por último, que el examen que a estos efectos ha de realizar el tribunal habrá de limitarse a constatar si la fundamentación de la pretensión incluye esos elementos que antes han sido apuntados, pero no deberá prejuzgar su corrección jurídica ni su certeza, salvo cuando la interpretación jurídica avanzada en el escrito de interposición sea abiertamente contraria a lo que sea ya una línea jurisprudencial consolidada o, también, cuando los hechos aducidos sean absurdos o claramente inverosímiles".» (FD 6º).

Es claro que tal motivo ha de ser rechazado: se identifican los derechos fundamentales que se estiman lesionados ( art. 14 y 28 CE ) al indicarse que la discriminación se produce por la exclusión de la demandante de la Comisión, y se exponen en la demanda las razones y circunstancias por las que se entiende que ese derecho fundamental se ha visto vulnerado -con independencia de su corrección jurídica o su certeza, lo que se corresponde con el examen del fondo-.



QUINTO.- Entrando en la cuestión de fondo y a la pretendida vulneración del art. 14 en relación con la libertad sindical, a la vista del tenor literal del Acuerdo de Legislatura, de la previsión del mismo en particular sobre la composición de la Comisión cuestionada y sus funciones y su traslación a la resolución recurrida, se considera que la pretensión no debe tener favorable acogida teniendo en cuenta los elementos de juicio que exponemos a continuación.

1º. Con carácter general, alegada vulneración del art. 14, cabe reseñar que el principio de igualdad en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación [ STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 28 de febrero de 2012 (RC 5556/2010) -FD 6 º-; 3 de noviembre de 2010 (RC 3535/2009 ) - FD 5º-; 5 de mayo de 2009 (RC 621/2007 ) -FD 3º y 4º-].

2º. Se alega que la actora tiene la condición de sindicato más representativo a nivel de la Comunidad Autónoma, conforme a lo dispuesto en el art. 7 LOLS , precepto que, se recuerda, prevé: 1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).

Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.

2. Las organizaciones sindicales que aun no teniendo la consideración de más representativas hayan obtenido, en un ámbito territorial y funcional específico, el 10 por 100 o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, estarán legitimadas para ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, las funciones y facultades a que se refieren los apartados b), c), d), e) y g) del número 3 del artículo 6.º de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso.

Y el art. 6: 3. Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo según el número anterior, gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para: a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tenga prevista.

b) La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.

d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.

e) Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones públicas.

f) Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente.

g) Cualquier otra función representativa que se establezca.

3º. Pues bien, el Acuerdo impugnado es resultado y concreción delAcuerdo de Legislatura.

A) Debe partirse del contenido del Acuerdo de LegislaturaACUERDO de 17 de junio de 2016, del Consell, de ratificación del Acuerdo de legislatura de la mesa general de negociación del personal funcionarial, estatutario y laboral de la Generalitat (MGN I) de 9 de junio de 2016 [2016/4807] (DOGV núm. 7813 de 24.06.2016).

- Su objeto.

Este acuerdo tiene como objeto fijar los compromisos de gobierno sobre aquellos asuntos y materias principales sobre los que las partes se comprometen a negociar a lo largo de la IX Legislatura (2015-2019), de acuerdo con el calendario que se adjunta, en los ámbitos de negociación que se determinan en el punto siguiente.

El punto 2º se refiere al ámbito de aplicacióny en el punto 4 dice: ' Otros ámbitos.

Las medidas acordadas en el acuerdo, así como aquellas que se pactan o acuerdan en desarrollo de este, podrán inspirar acuerdos de aplicación al personal al servicio de las instituciones de la Generalitat Valenciana, al personal al servicio del Sector Público Instrumental de la Generalitat , al personal de las universidades públicas Valencianas, o al personal docente del sector de Enseñanza privado concertado Se advierte, en primer término, que se habla de 'inspirar' acuerdos, no de tomarlos.

- 'Tercero. Negociación 1. En el ámbito general, entendiendo por este el que afecta por igual a personal de los diferentes sectores de la Generalitat, tanto la Mesa general de negociación del personal funcionario, estatutario y laboral (MGN I) de la Generalitat, como la Mesa general de negociación del personal funcionario y estatutario (MGN II) de la Generalitat, negociarán aquellas materias contenidas en el presente acuerdo que les sean atribuibles, según la legislación vigente.

2. En los diferentes ámbitos sectoriales al servicio de la Generalitat, las mesas sectoriales de la Función Pública, de la Administración de Justicia, de Educación y de Sanidad, así como los ámbitos de negociación correspondientes al personal laboral residente en formación gestionado por la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, el personal laboral del ámbito de la Administración de la Generalitat, al personal laboral docente y al personal laboral gestionado por la conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública no contemplado en el apartado 1.h del punto segundo, negociarán el desarrollo y la aplicación, en su caso, de los acuerdos contenidos en el presente documento, en todo lo que sea propio de su ámbito, respetando los términos de este acuerdo.

3. Las partes se comprometen a negociar de buena fe el desarrollo de las diferentes materias recogidas en este acuerdo.

4. Para un adecuado seguimiento y desarrollo de las competencias de la Mesa General de Negociación I, con carácter general, los acuerdos alcanzados en los distintos ámbitos se remitirán a las mesas generales de negociación I o II, según corresponda.

5. La Generalitat reconocerá la participación en el Foro de Debate sobre la Justicia en la Comunitat Valenciana, como herramienta de evaluación del estado actual de la Justicia en la Comunitat Valenciana y de sus necesidades, de las organizaciones sindicales representantes del personal que preste servicio en la Administración de Justicia.

6. Se creará la Comisión de diálogo del Sector Público Instrumental de la Generalitat. La representación sindical se establecerá de acuerdo con los resultados electorales obtenidos en el conjunto del sector.

La Generalitat se compromete a iniciar negociaciones con los sindicatos para negociar una nueva ley del sector público de la Generalitat.

7. Se creará el Foro de diálogo de las Administraciones Públicas Valencianas, en el que participará la Generalitat Valenciana, las administraciones locales de la Comunitat Valenciana, incluidos sus sectores públicos instrumentales, y las universidades públicas de la Comunitat Valenciana, así como la representación sindical del conjunto de los diferentes sectores representados.

8. En atención a sus peculiaridades y ámbito competencial diferenciado, se creará asimismo un Foro de diálogo en el ámbito de las administraciones locales y en el de las universidades públicas de la Comunitat Valenciana.' Es cierto que el epígrafe lleva por título 'negociación', pero, sin necesidad de entrar los otros contenidos de aquél, en lo que respecta a la CDSPI, sólo se prevé su creación y que la representación sindical se establecerá de acuerdo con los resultados electorales obtenidos en el conjunto del sector.

Es claro que se está refiriendo al 'sector público instrumental' que 'va en el nombre'.

B) Acuerdo recurrido.

a) En el apartado 3º: ' Tercero. Funciones Las funciones de la Comisión, sin perjuicio de las que correspondan a los órganos de negociación y participación previstos en el Estatuto de los trabajadores y demás normativa laboral, Ley de ordenación y gestión de la función pública valenciana, y demás normativa de aplicación, serán las siguientes: a) Estudio, debate y elaboración de criterios y recomendaciones, en su caso, sobre las cuestiones de carácter colectivo que puedan surgir en los entes del sector público instrumental en su conjunto, sin perjuicio de su posterior negociación y aprobación en sus respectivos ámbitos.

b) Promover el desarrollo armónico de los recursos humanos en el ámbito del sector público instrumental, a través de propuestas de actuación que serán transmitidas a los órganos de decisión correspondientes.

c) Estudio, debate y propuesta sobre la estructura de la negociación colectiva en el sector público instrumental, de acuerdo con la legislación laboral y de gestión de la función pública que resulte de aplicación.

d) Análisis y debate sobre el diseño del nuevo modelo de sector público instrumental, su reordenación, racionalización y marco normativo, en especial, el texto de la Ley del sector público instrumental de la Generalitat.

Las condiciones de trabajo del personal que ocupa puestos de carácter directivo del sector público instrumental no tendrán la consideración de materia objeto de esta comisión.' Textualmente se salva las competencias que correspondan ' a los órganos de negociación y participación previstos en el Estatuto de los trabajadores y demás normativa laboral, Ley de ordenación y gestión de la función pública valenciana, y demás normativa de aplicación' , como se ha resaltado. El hecho de que se haga una interpretación más amplia de esas competencia -alusión a la web de uno de los sindicatos que se realiza en la demanda-, no desvirtúa lo que se aprueba.

Como se deduce de la sentencia del TSJ de Baleares,sección 1ªdel 13/noviembre/2013 (ROJ: STSJ BAL 1177/2013 - ECLI:ES:TSJBAL:2013:1177 , recurso 108/2013 ), '.. el derecho constitucional de libertad sindical no alcanza el derecho a participar en comisiones como las creadas por la Orden impugnada, por cuanto al venir referidas a la creación de unas comisiones técnicas y de supervisión para la elaboración de un 'Pacto Social por la Educación', no se integra dentro del derecho a la negociación colectiva -único de los comprendidos en la acción sindical posiblemente afectados- por cuanto el sindicato recurrente ni invoca ni acredita que la redacción de tal Pacto condicione o altere directamente derecho laboral alguno. El derecho a la libertad sindical no comporta derecho a que los sindicatos participen en todo órgano administrativo que afecte a 'cualquier materia de relevancia social' desligada de cualquier incidencia en las condiciones laborales de los trabajadores o empleados públicos.... O lo que es lo mismo, en la interpretación de la Ley balear 2/2011, de 22 de marzo, y en cuanto encomienda a los sindicatos su participación 'en cualquier materia de relevancia socio-económica', debe entenderse que esta intervención lo ha de ser cuando dicha materia de relevancia socio- económica, incida en el ámbito que es propio de la actividad sindical antes detallada.

La afirmación de que Ley balear 2/2011, de 22 de marzo, por la que se regula la participación institucional de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas de la comunidad autónoma de las Illes Balears, aporta un 'contenido adicional' al derecho constitucional a la libertad sindical, no significa sin más que lo integre en éste. Como tampoco, que esta participación institucional en 'la vida administrativa pública' y en la 'adopción de medidas que van a afectar a la ciudadanía integrante de la comunidad autónoma de las Illes Balears' (Exposición de Motivos Ley 2/2011) tenga el alcance de que la intervención sindical sea necesaria para cualquier decisión administrativa, sino sólo en aquellas acotadas en su art. 1.2 º, al precisar que ' A los efectos de la ley, se entiende por participación institucional el ejercicio de tareas y actividades de defensa y promoción, por parte de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, de los intereses generales que correspondan a todas las personas trabajadoras y a las empresas, en el seno de la administración autonómica y sus organismos y entidades públicas'. Así pues, la participación institucional de los sindicatos está vinculada a la defensa y promoción de los derechos de los trabajadores sin que, en nuestro caso, se invoque o acredite que el 'Pacto Social por la Educación' afecte a tales derechos.

El referido 'Pacto' como criterio programático requeriría posterior desarrollo mediante adopción de medidas concretas que, de afectar a los derechos de los trabajadores o empleados públicos, precisaría de la intervención sindical ' b) Sobre esas bases, y además, en cuanto a la composición: ' b) Por la parte social habrá seis representantes de las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativasen el conjunto del sector público instrumental de la Generalitat.' Esa concreción es coherente con la previsión del Acuerdo de legislatura.

Por tanto, estamos, de un parte, ante una Comisión cuya competencia no puede vulnerar la competencia de las mesas de negociación y cuyo ámbito de actuación se circunscribe al 'sector público instrumental'; y una Comisión cuya composición se ajusta a los resultados electorales en ese sector, que es coherente con su ámbito de competencia y que se corresponde con un criterio objetivo y razonable, análogo al que se utiliza en la propia LOLS; ocurre, sin embargo, que la demandante no tiene el 10 % de representación en el SPI que es precisamente el ámbito en el que se ha de desenvolver la actuación de la Comisión, y sin menoscabar las competencias de las Mesas de Negociación.

En resumen, no se advierte que se produzca vulneración del derecho fundamental, ni por las competencias de la Comisión, ni por la composición, que no es contradictoria con lo asumido en el Acuerdo de Legislatura; no se justifica la exigencia que plantea la demandante cuando dice que debe estar en esa Comisión, por ser organización más representativa en el sector público, pues, se reitera, el ámbito de actuación de la Comisión es precisamente aquel sector público instrumental.

Al llegar a tal conclusión se hace innecesario entrar a valorar la desviación planteada por algunas de las partes codemandadas.

Ello conduce a la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general, y procede imponer a la parte demandante las causadas con ocasión de la demanda presentada.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 149/2017 interpuesto por CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS frente a la Resolución de 17 de febrero de 2017, de la Directora General del Sector Público, Modelo Económico y Patrimonio, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de creación de la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat.

2º Imponemos a la parte demandante las costas causadas con ocasión de la demanda presentada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.