Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 457/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 228/2015 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000228/2015 NIG. 46250-33-3-2015-0003552
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN 2
SENTENCIA N° 457/2017
Ilmos. Magistrados:
Presidente D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.
Magistrados/as DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS. DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA.
En VALENCIA, a 18 de octubre de 2017.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos n° 228/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Jeronimo en su propio nombre y en representación de su hija Martina , que actúan en nombre
propio y en su condición de herederos de la fallecida DÑA. Pura , representados por la Procuradora Dña.
Laura Rubert Raga y defendidos por el Letrado D. Ignacio Grau Grau; y de la otra, como Administración
demandada, la CONSELLERIA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la
Generalitat Valenciana, y como codemandadas CONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO y
defendido por el Letrado D. Bernardino Jiménez Santos, W BERKELEY INSURANCE, representada por
la Procuradora Dña. Begoña Camps Sáez y defendida por el Letrado D. Carlos Fornes Vivas y UNIVALE
M.A.T.E.P.S.S. n.° 15, representada por la Procuradora Dña. Pilar Albert Camps y defendida por la Letrada
Dña. Mª José Albors Camps, recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por
responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 16/mayo/2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 16/mayo/2012.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que se anulen los actos administrativos a los que se refiere el presente recurso; que se declare la responsabilidad de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana y del CONSORCIO GENERAL UNIVERSITARIO DE VALENCIA por el anormal funcionamiento de su servicio público sanitario, con la consiguiente obligación de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad total alzada global de 1.000.000 €, por todos los conceptos, y subsidiariamente, 'según baremo (conforme se desglosa en el hecho duodécimo de la demanda), debiendo la Sala señalar si dicho cantidad, o qué parte de ella, corresponde a Doña Pura y, por tanto, a los herederos demandantes ( art. 807 CC ) por formar parte del patrimonio de ésta o si el total, o qué parte de ella corresponde a los hoy demandantes como perjudicados por el fallecimiento. En este último punto, la Sala deberá establecer la distribución o quantum de la indemnización que corresponde por el daño moral directo, como así ha hecho en otros precedentes.... Sin que... la indemnización por ambas legitimaciones (como herederos y como perjudicados directos por el fallecimiento) no pueda superar el importe de un millón de euros'. Más intereses legales y costas.

Las demandadas contestaron a la demanda mediante sus respectivos escritos: el Abogado de la Generalitat Valenciana y la aseguradora comparecida solicitan la desestimación de la demanda; por UMIVALE se pide que se estime la excepción procesal de falta de Legitimación activa y en todo caso su desestimación; el CONSORCIO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO no respondió a la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 19 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: En cuanto a los 'Hechos' 1. Detección tardía del sarcoma El 02/agosto/2010 Dña. Pura , con 47 años de edad y dependienta de profesión en una tienda de niños, acude a la consulta de su médico de familia del Centro de Salud (CS. en adelante) de Torrente, remitida por su Mutua de Trabajo, por un fuerte dolor en el hombro izquierdo de varios meses de evolución que le provocaba impotencia funcional consistente en no poder elevar el brazo izquierdo (folio 31).

Ante ello, la médica de familia, Dra. Adelaida , la remite al especialista de traumatología dándole cita para dos meses más tarde, esto es, para el día 04/octubre/2010.

En dicha fecha la Sra. Pura acude al traumatólogo Dr. Demetrio de quien recibe una atención médica nefasta desde el primer momento: no se molesta en explorar físicamente a la paciente, no realiza anamnesis (no preguntó nada sobre los antecedentes del dolor), ni solicita prueba médica para emitir un diagnóstico.

Sin prestar la atención a la paciente que requería, el Doctor Demetrio diagnostica un simple dolor articular- hombro y realiza unas infiltraciones con corticoides sobre un área indeterminada (folio 32). Se recalca que se deja blanco el apartado 'anamnesis'.

El 01/noviembre/2010, tres meses después la Sra. Pura ante la persistencia de agravación del dolor vuelve a la médica de familia quien define el motivo de la consulta con el diagnóstico dado por el traumatólogo consistente en 'tendinitis-dolor articular hombro con aumento del dolor e impotencia funcional', y remite a la paciente de nuevo al Dr. Demetrio (folio 133).

El 03/diciembre/2010, soportando ya 4 meses de espera, acude de nuevo al traumatólogo. La Sra. Pura estaba bastante nerviosa y preocupada pues apreciaba en su brazo una masa dura y caliente, así como un empeoramiento de los síntomas (dolor, impotencia funcional e inflamación). Cuando vio que el Dr. Demetrio seguía con una desatención total a la sintomatología, no pudo evitar el llanto y el facultativo simplemente realizó unas infiltraciones (folio 34).

Cuando la Sra. Pura acudió nuevamente en fecha 29/diciembre/2011 a la médica de familia del CS., esta vez a la Dra. Luis Enrique le comenta la opinión de traumatólogo privado. Ante ello, y ante la desesperación y quejas de la paciente por la persistencia de los síntomas durante tanto tiempo sin ninguna atención médica relevante o momento, solicita la resonancia nuclear magnética (RNM); pero a pesar de la urgencia no se realizó hasta el 07/febrero/2011, seis meses después (folio 35).

2. Retraso injustificado en el diagnóstico del sarcoma. Mala praxis médica.

Hasta el 07/febrero/2011, seis meses después, no se realizó en la RNM (folio 36), prueba fundamental para el diagnóstico del problema de salud de la Sra. Pura . En ella se aprecia 'una masa de contornos lobulados que afecta a los músculos deltoide redondo y subescapular con áreas nefrótico centrales compatibles con posible sangrado'.

Esta resonancia es examinada por la Dra. Luis Enrique (folio 37) quien la remite para su estudio para traumatología. La sospecha diagnóstica de sarcoma era evidente pero aun así el Dr. Demetrio (folio 38) tras ver el resultado de la misma cursa una propuesta sin urgencia específica al Hospital General Universitario (HGU) para 'valoración de lesión no definida y biopsia si procede'.

En el HGU la atiende un nuevo traumatólogo, el Dr. Carmelo (folio 39) en fecha ll/marzo/2011 y le fecha para una radiografía tres semanas más tarde. Se manifiesta estupor dado que la resonancia evidenciaba una tumoración maligna. Ante la desesperación y quejas verbales de la paciente, finalmente la atiende el Dr.

Efrain (folio 40) en fecha 15/marzo/2011, el primer médico que hasta la fecha se toma interés, ve la urgencia que precisa el caso y programa una biopsia urgente a una semana vista.

La biopsia se le practicó el 24/marzo/2011 (folio 41) y el día 05/abril/2011 el Dr. Efrain (folio 42) informa que al día siguiente se presente el caso en el comité médico para evaluar el tratamiento.

En fecha 08/abril/2011 se informa por el patólogo Dr. Javier sobre el resultado de la biopsia con un diagnóstico probable de 'sarcoma sinovial'(folio 43).

En fecha 12/abril/2011 el marido de la Sra. Pura , hoy demandante, interpone queja por escrito contra el Dr. Demetrio por la mala asistencia médica y personal recibida.

3. Tratamiento del sarcoma.

El 12/abril/2012 el Dr. Efrain diagnostica finalmente sarcoma de partes blandas (antecedente de sarcoma' sinovial) extensamente necrosado (folio 45). Se informa por el mismo del tratamiento a seguir, consistente en sesiones de radioterapia para reducir al máximo la extensión del humor, cirugías para amputar el miembro y quimioterapia.

Se le practica TAC el 13/abril/2011., debidamente informado por radiólogo (folios 46-49) y el 17/ abril/2011 se le practica un angiotac y embolización de las arterias nutricial turnorales (folios 50-53).

A partir de entonces comienza la radioterapia que termina el 07/junio/2011 (folio 54). Tras la realización de las pruebas necesarias por el Dr. Efrain , el tumor está bastante avanzado y dada la extensión del mismo debido al tardío diagnóstico o se le practicaba una amputación de todo el miembro afectado (brazo y hombro incluido omoplato) o la paciente moría. Clínicamente se le realizó una cirugía mayor con desarticulación del miembro (extirpación de todo el miembro superior derecho incluyendo escápula), que se practicó el 07/ junio/2011 (folios 55 y 56).

De haber sido diagnosticado el sarcoma a tiempo, ocho meses antes, la amputación no hubiese sido necesaria y no se habría producido metástasis como se señala más adelante.

Se remite tras la amputación para estudio anatomopatológico y se le desarrolla el síndrome del miembro fantasma (la percepción de sensaciones de que un miembro amputado todavía está conectado al cuerpo y está funcionando con el resto de éste, lo que le genera un dolor constante y desesperante que sólo puede ser tratado con medicación, morfina) (folios 58-61).

4. Padecimientos complementarios derivados de la negligencia médica.

El 29/julio/2011 se le realiza un TAC de tórax (folio 61) y se observa una metástasis a nivel torácico que es confirmado por la Dra. Modesta (folio 91), mediante informe de fecha 10/octubre/2011, diagnosticando 4 metástasis pulmonares en los lóbulos inferiores. Comienza la quimioterapia.

Como consecuencia de la quimioterapia, se le necrosa la herida de la amputación y tienen que realizarle un injerto de piel mediante cirugía plástica, quedándole 'agujero' en la piel que agrava, si cabe, la amputación realizada (folios 66 a 74).

El 07/febrero/2012 la Sra. Pura acude al servicio de cirugía torácica del HGU por los nódulos pulmonares bilaterales y le confirman que le tienen que intervenir para extraérselos (folios76-78).

El 24/abril/2012 la Sra. Pura es intervenida por el equipo de cirugía torácica del HGU reseccionando parcialmente el pulmón izquierdo para extraer los módulos y limpiar uno de los pulmones. Tras tres días de ingreso hospitalario se encuentra en recuperación y pendiente de revisión por oncología para decidir si se le aplican más sesiones de quimioterapia antes de operar el pulmón derecho, cuya intervención se practicó en junio 2012 (folio 249).

5. Consecuencias de la mala praxis médica. Graves secuelas y gran invalidez.

La amputación total del brazo izquierdo no le permite llevar ninguna prótesis lo que le impide de por vida la posibilidad de valerse por sí misma además de provocar un perjuicio estético importantísimo. Ello también provoca la desestabilización del cuerpo por no tener miembro superior derecho lo que provoca un desgaste en la cadera izquierda (bursitis, folio 255) por cargar peso corporal ante la asimetría provocada por la amputación y también en la espalda (ciática, folio 256).

Además se señala que presentaba un dolor neuropáticoresidual de características complejas que precisa de tratamiento por parte de la unidad del dolor del HGU.

Presentó la metástasis pulmonar con los nódulos de los que fue operada.

También presentaba el síndrome del miembro fantasma. Se intentó implantar un estimulador medular en fecha 19/diciembre/2üll pero no funcionó teniendo que sufrir dolor por ello la Sra. Pura (folios 79-82).

Desde que tuvo noticia de la negligencia, DñaTeresa presentó un cuadro psíquico grave con depresión, elevado nivel de ansiedad, alteraciones del sueño, apatía, llanto frecuente, liabilidad emocional que se diagnostica por la psicóloga especialista en psicología clínica, Dña. Angelica como trastorno del estado de ánimo. Además estaba bajo control del Dr. Samuel , psiquiatra del CS. de DIRECCION000 que le diagnostica un trastorno adaptativo no especificado y en tratamiento con orfidal y dumirox (folios 82 y 83).

La Consellería de Bienestar Social en dictamen de fecha 29/septiembre/2011 le concede un grado de discapacidad del 75 % por ausencia de MSI en sus partes esenciales, trastorno de la afectividad y enfermedad del aparato respiratorio de etiología tumoral (folios 84, 93-94).

Además el INSS, tras una baja laboral desde el 13/abril/2011 hasta el 12/diciembre/2011 (folio 95), y de un informe propuesta (folios 96-104) de gran invalidez emitido por Dña. Patricia , médica inspectora de inspección de servicios sanitarios, se le reconoció el 17/enero/2012 una Gran Invalidez con una discapacidad global severa (folios 105-109). La Sra. Pura era dependiente de profesión. El cómputo de secuelas que padece le impedía desarrollar de por vida cualquier profesión además de las limitaciones para las tareas esenciales de la vida cotidiana; ello conlleva un perjuicio moral grave para los propios familiares pues las secuelas y limitaciones que padece repercuten en todo su entorno.

No se facilitó por la Administración, a pesar de haber sido requerida en el escrito presentado en el trámite de audiencia, la historia clínica desde mayo de 2012 hasta el fallecimiento de la Sra. Pura por lo que se remite a las cronologías de los informes periciales aportados del Dr. Segismundo y de la Dra. Clara así como la establecida por la inspección médica (folios 493-494) - El 05/junio/2012 se interviene quirúrgicamente de los módulos pulmonares del pulmón derecho, incluida resección lóbulos medio e inferior. A partir de ahí, derrame pleural con hematomas.

- En septiembre de 2012 se confirma aumento metástasis y ante las crisis respiratorias se le practican pruebas funcionales respiratorias.

- Tras nuevo comité, se decide iniciar quimioterapia de segunda línea en octubre. Tras tres ciclos, en diciembre se decide cambio de QT a tercera línea hasta junio y en junio, cuarta línea, con ingreso hospitalario debido a crisis respiratorias.

- El 03/agosto/2013 la paciente ingresa en el Hospital General por insuficiencia respiratoria global, mal estado general, progresión de enfermedad...siendo exitus el 04/agosto/2013.

Dña. Pura falleció dejando de niña de trece años, huérfana de madre, y viudo de 48 años.

6. El 16/mayo/2012 se inició expediente de responsabilidad patrimonial.

El motivo de la reclamación se fundó en la existencia de una mala praxis médica, concretamente en un diagnóstico inicial erróneo que llevó a un retraso en alcanzar el correcto diagnóstico, además de una ausencia de utilización de los medios técnicos de diagnóstico adecuados conforme a los síntomas que presentaba la paciente, y un claro retraso en los plazos de realización de pruebas.

Desde el principio del expediente se denuncia la muy deficiente atención médica dispensada por parte del Dr. Demetrio , traumatólogo perteneciente al centro de especialidades de DIRECCION000 pero también por el propio sistema de Sanidad pública en general pues la Sra. Pura tuvo que soportar ocho meses de sintomatología evidente sin que se tomaran las medidas necesarias para un correcto diagnóstico, causándole secuelas irreversibles de por vida que no sólo anulaban cualquier posibilidad de tener un mínimo de calidad de vida sino que comprometían su pronóstico vital. Así fue informado desde el principio por la oncóloga Dra.

Modesta y por la inspectora médica Doña Patricia (folio 100).

Se detalla la cronología y se remite a la establecida por la inspectora médica en su informe (folios 489 a 494) coincidente con la del dictamen del Dr. Segismundo (folio 346 y 349) y de la Dra. Clara (documento 1 de la demanda).

7. El 16/noviembre/2012 (folio 332) aportaron informe pericial emitido por especialista en oncología (folio 332 y siguientes) y cuantificación del daño.

Se subraya que la paciente tuvo que esperar seis meses para que se le realizará la prueba RNM.

Se da cuenta del informe del Dr. Segismundo , oncólogo y jefe del servicio de oncología médica de un hospital público en Valencia, que dictamina la relación de causalidad entre el mal funcionamiento de la Administración pública sanitaria y las graves secuelas que padecía la Sra. Pura en el momento de la confección del dictamen.

Se cuantificó el daño en un millón de euros.

8. El 27/enero/2014 (folio 443) se comunica a la administración el fallecimiento de Doña Pura y la sucesión procedimental del marido e hija menor de edad, quienes reclaman en su propio nombre y también en representación de la fallecida por los daños de toda índole que le fueron causados.

La Sra. Pura falleció el 04/agosto/2013, como se ha dicho.

8. El informe de la inspección de fecha 20/mayo/2014 abona la tesis de la demandante (folios 487-539).

Se resalta la referencia a la aflicción extraordinaria sufrida por la paciente por la desidia, desinterés e irresponsabilidad del traumatólogo que la trató en primer término.

9. Nexo causal entre error de diagnóstico, retraso y resultado lesivo.

Se destaca la referencia en el dictamen del Dr. Segismundo a que un diagnóstico más precoz hubiera permitido evitar la amputación y consecuentemente no hubiera precisado llegar hasta la extracción del omoplato y de toda la articulación gleno-humeral, permitiendo al menos la colocación de una prótesis de miembros; que cuando el sarcoma es de partes blandas no suele ser habitual la mutilación de un miembro, al contrario de las de origen óseo; y que en este caso ' el manifiesto retraso en la orientación diagnóstica conlleva dos problemas para la paciente: por una parte la disminución en las opciones de curación en la paciente... En segundo lugar, los requerimientos terapéuticos necesarios para alcanzar el objetivo de curación y el grado de secuelas, secundario para ello.... c) además, la agresividad con intención curativa de todos los procesos realizados no han permitido controlar la enfermedad, que se ha ido extendiendo de forma progresiva por pulmones y pleura' (folio 350).

La médica inspectora, folio 501, afirma que según las referencias bibliográficas del sarcoma de partes blandas el pronóstico en estos pacientes se relaciona con la posibilidad de extirpar lo por completo, el tamaño (en este caso era de gran tamaño y abarcaba otras estructuras) y la invasión local (en este caso ya existía de entrada una metástasis pulmonar), siendo en este caso el pronóstico muy pobre de entrada; en sus conclusiones finales se dice asimismo que la ausencia de exploración así como la ausencia de pruebas diagnósticas supuso un tratamiento inadecuado a la paciente y a su vez un retraso en el diagnóstico: 'seis meses que condicionaron notablemente el pronóstico de la paciente ya que una vez diagnosticada ya presentaba lesión metastásica pulmonar'; también se reproduce la referencia a que el pronóstico de los pacientes con sarcoma sinovial se relaciona con la posibilidad extirparlo por completo, el tamaño del tumor y de invasión local y a que los pacientes con tumores pequeños que se pueden eliminar completamente del momento del diagnóstico tienen un pronóstico excelente.

11. Se alega que Dña Pura durante tres años pasó un infierno; se recuerda que fueron seis las intervenciones quirúrgicas con ingreso hospitalario a las que se sometió tras alcanzar el diagnóstico ya correcto además del ingreso para la práctica de la biopsia.

12. Ante el grave estado de salud de la lesionada se realizó una cuantificación global por todos los conceptos, conforme jurisprudencia de aplicación, dados los daños ocasionados, en términos que se estiman razonables, lógicos y proporcionales, daños ocasionados a la propia fallecida, a su hija menor de edad y al esposo de la Sra. Pura , Don Jeronimo , que se fija en un millón de euros.

Se aduce que al fallecer la Sra. Pura debía estar incorporado en su patrimonio el importe íntegro de la indemnización y por tanto se solicita la condena económica en los términos que se expresan en el suplico de la demanda -reflejada los antecedentes de la presente resolución-.

Los criterios de cuantificación que se utilizan, teniendo en cuenta que Doña Pura una persona joven que contaba 46 años de edad en el momento del error son los siguientes: a) Incapacidad temporal por días hospitalarios por las seis intervenciones quirúrgicas más otra por biopsia así como por días impeditivos y no impeditivos, desde el primer error de diagnóstico, el 02/agosto/2010, fecha de la primera visita de atención primaria hasta la fecha de alta en el INSS por incapacidad temporal: un total de 547 días.

b) Secuelas consistentes en amputación/desarticulación de hombro, incluida la escápula; síndrome del miembro fantasma; insuficiencia respiratoria; derrame pleural; resección parcial de los pulmones; ciática (neuralgia nervio ciático); fuerte depresión con trastorno del estado de ánimo; y bursitis bilateral muslo derecho (folios 255 y 256).

c) Daños complementarios: gran invalidez con necesidad de ayuda de otra persona; incapacidad permanente absoluta para todo trabajo; adecuación de la vivienda y vehículo adaptado; perjuicios morales a familiares en atención a la sustancial alteración de la vida, perjuicio estético importantísimo por amputación de MSI así como alopecia; además de pérdida de equilibrio y cojera por desgaste de cadera y pierna derecha; perjuicio económico por dejar de trabajar, gastos médicos, ortopédicos y farmacéuticos que su enfermedad causó.

d) Daños morales al esposo e hija menor de edad de la fallecida.

Analógicamente y para acreditar la proporcionalidad razonabilidad de la petición indemnizatoria partiendo de que Dña. Pura tenía 46 años en el momento del error de diagnóstico y conforme al informe pericial que se aporta (documento uno del baremo de 2014, año del informe de inspección, se desglosan por los diferentes conceptos la valoración que una cantidad total de suma 1.067.640,70 €, a incrementar en un 60 % porcentaje global de corrección por la mayor afición que supone para la víctima y familiares este tipo de negligencias.

13. Conforme al nuevo baremo que entra en vigor en el año 2016, la cantidad a solicitar sería mucho mayor lo que permite apoyar un mayor énfasis que lo que se solicita razonable, razonado, proporcionar justificado.

En cuanto a los Fundamentos de Derecho: 1. En relación con la legitimación activa, se sostiene sobre la base de la calidad de herederos de los reclamantes y también como perjudicados de directos en concepto de daños morales a familiares.

Se cita sentencia del TS, Sala 1ª, de 10/diciembre/2009 (recurso 1090/2005 ) y se considera que las indemnizaciones en su condición de herederos y con perjudicados son compatibles.

2. Se sostiene la legitimación pasiva tanto de la Consellería como del Consorcio Hospital Universitario de Valencia al ser el centro público hospitalario y su equipo médico en que se presta servicio médico a la perjudicada.

3. Concurrencia de todos los requisitos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial sanitaria considerando que está plenamente acreditada la inobservancia de la Lex artis en el trato dado particularmente por el Dr. Demetrio y en general por el sistema de salud, dados los lapsos temporales transcurridos desde la visita al médico de familia hasta el diagnóstico certero lamentablemente tardío, el 12/ abril/2011.



TERCERO.-Ante ello, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal propio de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario y la jurisprudencia que lo interpreta, se afirma que en el caso que nos ocupa de los informes obrantes 'se deduce que se ha producido un retraso en el diagnóstico de la paciente y así, si bien los síntomas que inicialmente presentó la paciente podrían ser inespecíficos y de hecho así parece que fueron, y dada la persistencia de los mismos se debió proceder a efectuar pruebas diagnósticas para descartar otras patologías y entre ellas un Tac o una RNM'. Se añade que a partir del diagnóstico de la patología el tratamiento fue el adecuado; que de los informes se deduce que un diagnóstico precoz del tumor era y es deseable y en principio permite un tratamiento con menores secuelas y riesgos 'pero residía que la detección temprana del tumor es clínicamente difícil dados los síntomas inespecíficos que presentan éstos', que es por ello que no se puede determinar con la necesaria certeza qué lesiones de en al crecimiento del tumor durante los meses transcurridos desde los primeros síntomas hasta su detección y extracción, de manera que la indemnización no puede comprender las lesiones producidas ni el fallecimiento posterior, 'sino únicamente como así señala la jurisprudencia... el daño moral por el retraso en el diagnóstico y el sufrimiento que ello produjo '.

Se cuestiona además las indemnizaciones solicitadas pues se sostiene que no puede abarcar las relativas al daño corporal causado a la víctima y por los daños morales complementarios también causados a la misma; la reclamación del viudo y de la hija sólo puede abarcar el daño moral causado a los mismos, esto es su reclamación sólo se tiene como perjudicados por la pérdida de esposa y madre y sólo por el daño moral causado por el fallecimiento.

Por parte de W.R.BERKELEY INSURANCE..., se aduce su falta de Legitimación pasiva, en primer término, dado que los hechos por los que se reclama quedan fuera de la póliza que tiene suscrita el HGU; en segundo término, que la deficiente asistencia se reprocha a los profesionales del CS de Torren, no del HGU; y en tercer lugar que la actuación desarrollada por los profesionales del centro hospitalario indicado fue en todo momento ajustada a la lex artis. Subsidiariamente se cuestiona asimismo la pretensión indemnizatoria por injustificada y desproporcionada, señalando que se trata de un retraso de diagnóstico, que la patología que presentaba era muy grave y que sólo cabe indemnizar el daño moral causado, pero no las lesiones ni el fallecimiento, daños morales que sería por los que únicamente podrían reclamar los aquí demandantes.

UNIVALE... asimismo contesta la demanda alegando en sustancia que ninguna acción se le imputa, que como entidad colaboradora de la SS, no ha tenido ninguna participación en los hechos objeto de enjuiciamiento y que por este motivo nada se le reclama por la parte actora.



CUARTO.- Sobre la falta de Legitimación pasiva de la Mutua y de la aseguradora, tal como se expresa por la propia parte demandante en conclusiones ninguna pretensión se había formulado respecto de las mismas, por lo que huelga pronunciarse sobre su Legitimación pasiva, procediendo traer a colación la doctrina de la sentencia de esta Sala alegada 648/2015, de 27/octubre .

En cuanto a la solicitud frente al CONSORCIO... no aparece identificada de forma concreta en la demanda la fuente de responsabilidad patrimonial que cupiera imputar a esa entidad como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el HGU. Se habla de Los elementos de juicio sobre mala praxis se atribuyen en la fase previa, en el CS de Torrente y en particular en relación con la atención profesional dispensada por el traumatólogo, Sr. Demetrio .

Por tanto, la pretensión que se considera apriori viable es frente a la Administración sanitaria, que es lo que se examina a continuación.



QUINTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y ll/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas 6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, no hay duda de que se ha producido una mala praxis y un retraso en el diagnóstico.

- En el informe del Sr. Segismundo , aportado por la parte actora, se dice que un documento más precoz hubiera permitido evitar la amputación y consecuentemente no hubiese precisado de llegar hasta la extracción de omóplato y toda la articulación gleno-humeral, permitiendo al menos la colocación de una prótesis de miembro; y añade como secuelas de 1 extensión del tumor y de la consecuente cirugía radical tras una radioterapia previa, la presentación de un dolor neuropático residual de características compleja, incluido un síndrome de miembro fantasma que precisó tratamiento por la Unidad de Dolor. En el momento de emitirse el dictamen asimismo se señalaba que el desarrollo de enfermedad metastásica pulmonar y pleural comprometía definitivamente las posibilidades de sobrevivir.

Su conclusión es la siguiente: 'La paciente Doña Pura , fue diagnosticada de un sarcoma indiferenciado (sinovial vs angiopericitoma) en el área del músculo deltoides -redondo menor- subescapular de miembro superior izquierdo diagnosticado y tratado entre marzo y abril de 2011.

La paciente presentaba una sintomatologia relacionada con el proceso que originó consultas repetidas en su centro de salud desde inicios de agosto de 2010.

El proceso fue mal interpretado por el especialista de área, con claros signos de mala praxis médica, lo cual dilató de forma significativa el proceso diagnóstico: Identifico en este caso un retraso claramente inaceptable en la orientación diagnóstica del proceso tumor al de la paciente en gran medida consecuencia de la actuación poco profesional realizada por parte de su especialista de área.

Dicho retraso derivó en la necesidad de un tratamiento local extraordinariamente agresivo (desarticulación del miembro tras quimioterapia y radioterapia de inducción) que originó una larga y penosa lista de secuelas que persisten en la actualidad (dolor neuropático residual severo, síndrome miembro fantasma, imposibilidad de portar prótesis externa miembro superior, y alteraciones en la deambulación por la desestabilización secundaria, metástasis pulmonar, derrema pleural) Además, el retraso diagnóstico ha ocasionado unam erma importante en las opciones de curación la paciente que presenta en la actualidad metástasis pulmonares y pleurales sin opciones curativas'.

- El informe de la Dra. Dña. Patricia llega a las conclusiones siguientes: ' 1. Tras revisar toda la documentación indicada y a tenor de mi anamnesis y exploración del mes de abril 2010 y de todo el proceso clínico de la paciente se evidencia una MALA PRAXIS por parte del especialista en traumatología Dr. Demetrio ya que no consta en ninguna de sus asistencias/contactos ninguna exploración física adecuada y correcta del hombro afectado limitándose a infiltrar de forma reiterada el hombro doloroso.

Tampoco solicitó ninguna prueba diagnóstica a pesar de que tras la primera infiltración la paciente no refería mejoría clínica con el fin de confirmar/descartar otros diagnósticos. En esa segunda visita al COT Dr.

Demetrio de 13/1272010 no consta exploración física. Solo indica que reinfiltra y deja en función de resultados planteamiento descompresivo. Tampoco aquí solicita prueba diagnóstica alguna a pesar de persistir el dolor y limitación de movilidad del brazo afecto.

Y en la tercera y última vista al Dr. Demetrio en la que tenía que valorar los resultados de la RMN hombre izdo que había solicita la map se limitó cursar propuesta la hospital para valoración con prioridad 1 (en los casos de lesiones neoformativos la prioridad es 0, es decir, se remite urgente al servicio que corresponde).

En el informe de funcionamiento del Dr. Demetrio indica que la remisión al COT del Hospital General fue con preferencia 0, si bien en la hoja de interconsulta que está a disposición del historial la preferencia señalada y firmada es la 1 (ver informe adjunto). Como así se corresponde también la citación que se hizo a la paciente desde su visita el 23/02/2011 con Dr. Demetrio al hospital 11/03/2011...esto corresponde a prioridad 1.

2.- Esta ausencia de exploración así como ausencia de prueba diagnósticas supuso untratamiento inadecuado a la paciente y a su vez un retraso en el diagnóstico: 6 meses que condicionaron notablemente el pronóstico de la paciente ya que una vez diagnosticada ya presentaba lesión metastásica pulmonar.

CONCLUSIÓN ÚNICA Y FINAL 1.- Así pues la asistencia prestada a la paciente NO SE AJUSTO A LA LEX ARTIS por parte del especialista en traumatología Dr. Demetrio y supuso un tratamiento inadecuado inicialmente, un retraso en el diagnóstico de 6 meses condicionando de igual forma su tratamiento y pronóstico vital.

La paciente falleció tras dos años de tratamiento desde el inicio del diagnóstico real con una importante sensación de impotencia por el retraso en el diagnóstico.

Por último, en el momento en que la paciente fue intervenida para la desarticulación del brazo izquierdo desde esta Inspección se le sugirió al traumatólogo Dr. Demetrio la visita a la paciente dada la afectación emocional de la misma y el sentimiento de impotencia por parte de la misma a lo cual el Dr. Demetrio declinó ya que no consideraba necesaria dicha visita' Se considera, por tanto, que la prueba practicada es suficiente para tener por acreditados un retraso en el diagnóstico y una infracción de la Lex artis. La mala praxis se identifica con el retraso en el diagnóstico del sarcoma, que la propia Administración ha admitido. No se aprecia después ni se identifica que se haya producido vulneración de la lex artis, en todo el devenir del proceso de la enfermedad hasta el fallecimiento de la Sra. Pura .



SEXTO.- En cuanto a la determinación de la indemnización, y partiendo de los términos en que la parte demandante también cuantifica su pretensión indemnizatoria sobre la base del 'baremo', conviene recordar que esta Sala ha dicho en torno a su aplicación que de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otms sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual 'la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6a, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria. ' También cabe el establecimiento de una indemnización a tanto alzado ( sentencia del TS, Sección 1ª, de 25/mayo/2016, recurso 2396/2014 ).

A partir de todo ello, se va a indemnizar a la parte demandante a través de una cantidad fijada a tanto alzado por todos los conceptos: - En la misma se engloba en primer término los daños y perjuicios sufridos por la Sra. Pura , El diagnóstico tardío supuso un agravamiento de la misma que se concreta en la amputación total del brazo izquierdo y los efectos de la misma (deambulación, síndrome miembro fantasma) y un agravamiento de la evolución de la enfermedad (metástasis pulmonar)-teniendo en cuenta que la reclamación se planteó en vida de la Sra. Pura .

- También se incluye el daño moral causado a los demandantes, esposo e hija menor de aquélla al prudente arbitrio de la Sala que no precisa de acreditación dada la relación de parentesco tan cercano.

Cantidad que se fija en un total de ciento veinte mil euros (sesenta mil euros para D. Jeronimo y otros sesenta mil euros para su hija Martina ).

En relación con los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA, al pago a la parte demandante en la cantidad de ciento veinte mil euros (sesenta mil euros para D. Jeronimo y otros sesenta mil euros para su hija Martina ) más los intereses desde la reclamación ante la Administración

QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas.

Fallo

Io Estimamos en parte el recurso n.º 228/2015 interpuesto por D. Jeronimo en su propio nombre y en representación de su hija Martina frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA, al pago a la parte demandante en la cantidad de ciento veinte mil euros (sesenta mil euros para D. Jeronimo y otros sesenta mil euros para su hija Martina ) más los intereses desde la reclamación ante la Administración.

2º. No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.