Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 458/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00458/2020

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2018 0000998

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000112 /2020

SobreEXTRANJERIA

De Luis Francisco

Abogado:RAFAEL PALMER RAMIRO

Procurador:PILAR MARINA PACHECO BERNABE

ContraDELEGACION DE GOBIERNO EN ILLES BALEARS OFICINA DE EXTRANJERIA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 30 de septiembre de 2020.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª : Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma, con el número de autos P.A. nº 254/2018 y nº de rollo de apelación de esta Sala 112/2020. Actúa como parte apelante D. Luis Francisco representado por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Marina Pacheco Bernabé y defendido por el Letrado Sr. D. Rafael Palmer Ramiro y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 11 de abril de 2018 que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

La sentencia número 10/2020 de siete de enero de dos mil veinte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 10/2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PA 254/18, interpuesto por D. Luis Francisco, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 11 de abril de 2018 por la que se acordó imponer una sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, que se declara ajustada a Derecho.

Sin costas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO:No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Luis Francisco de nacionalidad pakistaní, indocumentadoy sin que conste domicilio conocido fue detenido por la Policía local de Lucmajor por su implicación en unos hechos presuntamente delictivos y además por estancia ilegal y conducido ante las dependencias de la Policía nacional de Palma se inició un expediente de expulsión en su contra, al constatarse que era extranjero indocumentado y no poder justificar tener autorización administrativa que le permitiera su estancia legal en España. Por ello, y con amparo en lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la LOEX, la Delegación de Gobierno en Resolución de 11 de abril de 2018 acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de tres años.

Disconforme con la expulsión acordado el interesado acudió a la vía contenciosa alegando en el Juzgado la tramitación del procedimiento por el cauce preferente en lugar del ordinario, causándole ello efectiva indefensión. Y a esas argumentaciones se opuso el Abogado del Estado.

La sentencia del Juzgado nº 10/2020 de 7 de enero desestimó el recurso con arreglo a la Jurisprudencia de esta Sala plasmada en la sentencia nº 111/2017 de 7 de marzo que con cita de la sentencia nº 17/2017 de 24 de enero se pronunciaron sobre esta cuestión, considerando que ese proceder no constituye defecto invalidante salvo que causara efectiva indefensión a la parte, lo que el Juzgador concluía que no se había producido en el expediente administrativo tramitado.

La parte recurrente se alza en apelación contra la sentencia insistiendo en lo improcedente de la utilización del cauce preferente en lugar del ordinario, señalándose que la Administración tampoco motiva el porqué de esa utilización y que se ha vulnerado lo previsto en la Directiva de Retorno de la UE en su artículo 7 apartado 4º que obliga a la Administración a otorgar al extranjero entre 7 y 30 días para su salida voluntaria.

Se opone a la apelación el Abogado del Estado que solicita la desestimación de ese recurso devolutivo y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:El artículo 63-1 de la LOEX establece

'Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'

La Sentencia nº 120/2019 de 5 de febrero del Tribunal Supremo ( ECLI:ES:TS:2019:488 ) resuelve un recurso de casación que da respuesta a la cuestión señalada en el ATS de 5 de julio de 2018 que admitió a trámite ese recurso:

"2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX - sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, art. 62.e) de la, entonces vigente. Ley 30/1992 (y art. 7 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular".

Esa sentencia en relación a la primera cuestión apuntada en el objeto casacional, alude a lo ya resuelto por ese mismo Alto Tribunal en el RC 333/2017 sentencia de 20 de junio de 2018 que resolvió que la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material y teniendo en cuenta que en aquel supuesto enjuiciado se partía de unos hechos en los que había riesgo de incomparecencia del recurrente:

"Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.'

Sin embargo, la Sentencia de 5 de febrero de 2019 ya citada, da un paso más y examinando el supuesto de un extranjero al que se le aplicó ese procedimiento encontrándose aquel interno en un centro penitenciario, y por lo tanto supuesto distinto al que resolvió la sentencia de 20 de junio de 2018, concluye que en el caso que en esa ocasión examina, no se daba ninguna de las circunstancias previstas en el 63-1 de la Loex, y por ello concluye en un resultado distinto al resuelto en la sentencia de 2018, de forma que el TS afirma ahora:

'En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida.

Por lo tanto, con arreglo a lo indicado en esa sentencia de 5 de febrero de 2019, la Administración ha de poder justificar, siempre y en todo momento, la existencia de la causa del artículo 63-1 de la Loex que le permitió utilizar el procedimiento preferente a ese concreto extranjero cuando inició el expediente de expulsión, causa que, negada y puesta después en entredicho en vía jurisdiccional, la Administración ha de estar en disposición de justificarla y demostrar que concurría en aquel momento, y no ser su cita una mera referencia vacía de contenido.

TERCERO:Así las cosas, en el caso de autos como en el expediente administrativo consta su indocumentación, y la Administración detalla expresamente que esa es la causa por la que tramitaba dicho expediente por el cauce preferente previsto en el artículo 63 de la LOEX al apreciar que existía riesgo de incomparecencia y mostrarse contrario ese extranjero a la tramitación del expediente de expulsión, existe motivación y se cumple con el deber impuesto por el TS de que la Administración explique el porqué de esa utilización del procedimiento. La indocumentación es cierta e innegable porque nunca ha sido subsanada a lo largo del expediente, aportando ante la Brigada de Extranjería el pasaporte que acreditara su identidad y la fecha de entrada en el país, como tampoco después a lo largo del debate se ha aportado dicho documento identificativo.

En definitiva, la Administración expuso el porqué de esa utilización del cauce preferente y a la vista de esa justificación la Sala concuerda que existía causa legal que justificaba la utilización de esa vía procedimental del artículo 63 de la LOEX.

Y negamos que existiera causación de indefensión pues la parte pudo presentar alegaciones a lo largo del expediente administrativo.

CUARTO:En cuanto a que la orden de expulsión quebranta la Directiva de Retorno de la UE en su artículo 7 apartado 4º y el derecho de la parte del cumplimiento voluntario y su salida del país entre los 7 y 30 días posteriores.

No mejor suerte ha de correr ese argumento. La Directiva 2008/115/CE contempla tanto la salida voluntaria del país, artículo 7 de la Directiva, como la decisión de expulsión del extranjero (artículo 8). No obliga a que el Estado soberano, con carácter previo y en todo caso, deba necesariamente que acordar la decisión de salida voluntaria del extranjero que se encuentra en causa de expulsión. Nada impide que en situación irregular como ocurre en el caso de autos, donde el extranjero indocumentado se encuentra incurso en estancia irregular del artículo 53-1 a) de la LOEX, pueda ser obligado de manera inmediata a la salida forzosa del país.

Por lo demás sobre esta cuestión ya decíamos en la sentencia 454/2018 de 28 de septiembre ( ECLI:ES:TSJBAL:2018:823 ):

'Nos dice la parte apelante que en la Directiva citada se utilizan las expresiones de 'retorno', 'decisión de retorno', 'expulsión' y 'salida voluntaria', dando en el artículo 3, definición de cada uno de estos conceptos. Según su argumento la expulsión no se ajusta a la Directiva comunitaria, pues, si se observa y analizan los preceptos que la misma contiene, lo procedente es dictar la decisión de retorno, o sea, una declaración de la autoridad nacional competente por la que se establezca que el extranjero deje de estar en un territorio en el que se encuentra de forma irregular, esto es, lo que podría llamarse una 'orden de salida '; a esa decisión de retorno seguirá la salida voluntaria, esto es, el extranjero, una vez que conoce la decisión de retomo adoptada contra él, debe abandonar el territorio por su cuenta, con las matizaciones previstas en el propio Art. 7; la expulsión, como acto de traslación física del extranjero fuera de las fronteras del territorio nacional, procede que sea adoptada cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7, siendo este el momento en que puede procederse a la expulsión efectiva. Por ello considera que existe una vulneración de la proporcionalidad de la medida.

Sobre este punto decíamos en la Sentencia 534/2017 de 12 de diciembre que ' El artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE , referente al plazo de salida voluntaria, no impide pues que la legislación nacional contemple la estancia ilegal como infracción administrativa y sancionable con la expulsión. Lo que la Directiva 2008/115/CE no permite a los Estados miembros es: (i)no adoptar una decisión de retorno cuando el nacional de un tercer país se encuentre en situación de estancia ilegal, y (ii)no adoptar una decisión de expulsión del nacional de un tercer país que se encuentre en situación de estancia ilegal cuando no ha respetado el plazo previamente marcado para el retorno voluntario'

Y en la sentencia 96/2018 de 27 de febrero señalábamos que: ' Que la Resolución impugnada no establezca un plazo reglamentario para salida voluntaria del país tal y como señala el artículo 63 bis apartado 2º de la LOEX, no es un defecto de nulidad radical. Lo que importa al caso es que el recurrente no ha demostrado, ni entonces, ni tampoco ahora en vía judicial, estar incurso en ninguno de los apartados 2 a 5 ambos inclusive del artículo 6 de la Directiva, en cuyo caso sí que sería improcedente la expulsión. Pero al no ser así, y al fin, al estar incurso el extranjero en causa de expulsión, hay que tener en cuenta que ésta incluye el retorno y la salida voluntaria'

Dicho ello, desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 abril de 2015 es obligado a los Tribunales seguir la interpretación efectuada por ese Tribunal de la Directiva 2008/115/CE que no permite la aplicación sustitutoria de la multa pecuniaria que la LOEX contempla. A no ser que la parte se encuentre en alguno de los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 inclusive del artículo 6 de aquella Directiva, que como resulta claro en autos, y examina la sentencia apelada con total acierto, no ocurre en el supuesto de autos'.

Es incuestionable que el Sr. Luis Francisco se encuentra en situación de estancia irregular en España al carecer de permiso de residencia que le permita vivir y residir legalmente en España y encontrándose indocumentado no poder justificar fecha de entrada ni visado de estancia. Por lo tanto, se encuentra en situación prevista de infracción grave del artículo 53-1 a) de la LOEX que se sanciona con la expulsión del país sin ser posible ya la opción de sustituir esa expulsión por multa pecuniaria desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

Llegados a este punto desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia en su integridad.

QUINTO:En materia de costas la desestimación de la apelación determina que se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante que ha visto rechazada su argumentación si bien las limitamos a un máximo de 500 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 10/2020 de 7 de enero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso

2º) Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo y hasta un máximo de 500 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado