Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 459/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 333/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00459/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2010 0100256
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000333 /2017
De D./ña. Adoracion
Representación D./Dª. JOSEFA GALLARDO AMAT
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, Ángeles
Representación D./Dª. MARIA ASUNCION MERCADER ROCA, ALEJANDRO VALERA COBACHO
ROLLO DE APELACIÓN nº. 333/2017
SENTENCIA nº. 459
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 459

En Murcia, a 5 de noviembre de 2018.
En el rollo de apelación n.º 333/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto n.º
65 de 30 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Cartagena , en los
autos de Procedimiento Ordinario 217/2010; sobre urbanismo, intervienen:
Apelante.- D.ª Adoracion , representada por la Procuradora Sra. Gallardo Amat y defendida por Letrado
Sr. Linares Navarro.
Se opone a la apelación.- Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, representado por la Procuradora Sra.
Mercader Roca y defendido por Letrado Sr. Fernández Gómez.
Se opone a la apelación.- D.ª Ángeles , representada por el Procurador Sr. Valera Cobacho y
defendida por Letrado Sr. Fernández Gómez.
Siendo Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se presentó recurso de apelación frente al Auto n.º 65 de fecha 30 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Cartagena. El Juzgado admitió a trámite el recurso apelación y dio traslado del mismo a la Administración demandada y al resto de codemandados personados para que formalizaran oposición. Finalmente, acordó remitir los autos junto con los escritos presentados a esta Sala.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante esta Sala, se designó a la Magistrada ponente. La deliberación para la votación y fallo se celebró el 19 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. Auto recurrido.

El Auto recurrido acuerda la terminación del recurso contencioso administrativo (PO 217/2010) por perdida sobrevenida de objeto y acuerda el archivo del procedimiento.

Reproduciremos extractos del Auto recurrido por su relevancia para la resolución del presente recurso de apelación.

.- El Antecedente de Hecho ÚNICO refiere: ' En el acto de la vista celebrado el día 9/05/2017, por parte del Ayuntamiento de Cartagena y de la codemandada se alegó la imposibilidad de continuación y la terminación del presente procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto, por su S.I. se acordó el trámite de alegaciones por escrito, y así se acordó por la diligencia de ordenación de fecha 9/05/2017. Las partes han alegado sobre dicha perdida de objeto por escrito que obra en las presentes actuaciones'.

.- El Fundamento de Derecho
PRIMERO señala que: 'Tal y como afirma en su escrito de alegaciones el Letrado Consistorial, en el EA 'UBAD 2011/072' se dictó Decreto de fecha 31-8-2011 que concedía licencia de obras y actividad para ampliación de un bar-cafetería en los mismos locales objeto de la presente litis.

Respecto del acto administrativo recurrido en el presente litigio (Decreto de 3 de febrero de 2010) el antedicho Decreto de 31 de agosto de 2011 constituye un acto administrativo firme y consentido por todas las partes objeto de esta litis, y que legaliza la situación del inmueble, sustituyendo lo resuelto por aquél. De contrario, el actor afirma que en los locales objeto de la licencia no se efectuaron las obras y actividad concedidas, pero esta afirmación decae con la acreditación, en el propio EA, de las actas de inspección favorable efectuadas por el Ayuntamiento una vez puesta la actividad en funcionamiento, actas de fechas 10-11-2011 y 12-12-2011.

Con posterioridad al año 2011 la situación de los locales ha soportado diferentes vicisitudes que se recogen en el informe pericial judicial elaborado por la Sra. Erica , pero que en absoluto empece que el Decreto de 31-8- 2011 y las actas de inspección posteriores acreditan tanto el cumplimiento de la legalidad en los locales objeto de esta litis también con posterioridad a los decretos recurridos por el actor. Por todo ello en el presente procedimiento ha perdido su objeto, y no debe procederse con la continuación del recurso interpuesto debido al Decreto dictado de fecha 1/06/2015 - corregido-. Debe recordarse que según afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010, 'aunque la perdida sobrevenida de objeto del recurso no es una causa de terminación del proceso expresamente prevista en la Ley de la Jurisdicción, sin embargo está reconocida en la jurisprudencia y es apreciada y aplicada con normalidad, cuando procede, por los tribunales'.

Con posterioridad a este Auto se dictó el Auto de fecha 21 de julio de 2017 por el cual 'se subsanaba un defecto advertido en el Auto N.º 65 pues donde se decía 'Decreto dictado de fecha 1/6/2015 debe decir Decreto de 31/8/2011'.

El Juzgador a quo considera que el procedimiento ha perdido su objeto porque el Ayuntamiento de Cartagena dictó el 31 de agosto de 2011 un Decreto por el cual se concedía la licencia de obras y actividad para la ampliación de un bar-cafetería en los locales sitos en Cala Flores 18-19, 30370 de Cartagena.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

Frente al referido Auto, que acuerda el archivo de las actuaciones por pérdida de objeto, se alza la representación de D.ª Adoracion .

La parte apelante sustenta el recurso en los siguientes motivos.

Primero.- Incorrecta apreciación del supuesto fáctico. Error de Hecho.

.- Se alega que, en contra de lo referido en el Auto, el Decreto de 31 de agosto de 2.011 no es un acto firme ni consentido por la Sra. Adoracion pues, ya pendiente este recurso, el Decreto de 31 de agosto de 2011 se gestó a espaldas de Dª Adoracion .

.- Alega la parte apelante que, como ha puesto de manifiesto la Perito Judicial Sra. Erica en su informe, las obras que dicho Decreto (Licencia) ampara no coinciden y por ello ni sanan ni legalizan las que originaron el presente recurso, y ello se desprende de un mero cotejo documental, por lo que las actas de puesta en funcionamiento (por cierto que bastante estereotipadas) mal pueden referirse a las mismas, que en su casi totalidad no fueron objeto de esa supuesta ulterior licencia. En resumen, ese irregular y espurio Decreto en nada afecta ni legitima la ilegalidad de las obras iniciales.

Segundo.- Incorrecta aplicación de la Ley y jurisprudencia atinentes al caso debatido. Error de Derecho.

.-Según la parte apelante, es evidente que el proceso no ha perdido su objeto. Alega que está aumentado el interés de la recurrente por el tiempo transcurrido que acrecienta la lesión individual padecida, y lo mismo cabe predicar del interés general, por tratarse de obras ilegales que incluso invaden el dominio público. En el escrito de apelación se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la pérdida sobrevenida de objeto en el recurso contencioso administrativo; se hace un resumen sucinto del devenir del procedimiento y termina señalando que ni mucho menos ha desaparecido el interés del proceso ni desde ningún prisma serio puede estimarse su pérdida.

Señala la apelante que no hay pérdida de objeto y así lo señaló la primitiva sentencia (luego anulada por serlo las actuaciones, no por ella misma) en unos términos facticos y jurídicos de total recibo y actualidad.

Considera la apelante que la perito-judicial, la Sra. Erica , disipa en su informe cualquier duda: si es que las obras solicitadas se ampararon en licencia (a D.º Adoracion nada notificó, pese a ser interesada y pender este proceso) no consta que se hayan realizado y desde luego no se corresponden con las tildadas de ilegales y efectivamente realizadas (objeto de las resoluciones recurridas) luego la situación de hecho sigue invariada. Tal pérdida no es más que un espejismo -alega la apelante-.



TERCERO.- Oposición a la apelación.

El Ayuntamiento de Cartagena se opone a la apelación.

Considera el Ayuntamiento que el Auto recurrido debe confirmarse en su integridad pues ya en el escrito de contestación a la demanda de 23-12-2010 el Ayuntamiento informaba que existían dos Decretos en el Exp.

NUM000 que permitirían que el procedimiento tendría que terminar por pérdida sobrevenida (Decreto de 3 de febrero de 2010 y Decreto de 13 de julio de 2010) y también informaba que existía una solicitud de licencia de actividad al efecto en el Exp. NUM001 .

El Ayuntamiento aduce que, en el procedimiento ordinario, desde la contestación a la demanda, el Ayuntamiento venía señalando que el Decreto revocatorio de 13 de julio de 2010 indicaba que existía una solicitud de licencia de actividad para la ampliación de bar-cafetería Exp. NUM001 que estaba en trámite a nombre de la mercantil titular de las obras (y no del Sr. Severino ).

Alega el Ayuntamiento que cuando se adhirió a uno de los recursos contra la Sentencia inicial ya invocó que existía el Exp. NUM002 sobre solicitud de licencia de actividad y barra para adecuar los locales 18 y 19.

Es en ese expediente donde se dictó el Decreto 31-8-2011 que concedía licencia de obras y actividad para la ampliación de bar-cafetería.

El Ayuntamiento mantiene su posición inicial y considera que el Decreto 31-8-2011 y las actas de inspección posteriores acreditan el cumplimiento de la legalidad en los locales objeto de esta litis con posterioridad a los decretos recurridos por el actor.



CUARTO.- La defensa de D.ª Ángeles (propietaria de los locales) se opone al recurso de apelación por considerar que el Auto realiza una correcta apreciación del supuesto fáctico pues es hecho probado que el Decreto de 31-8-2011 concedió la licencia de obras y actividad a los mismos locales objeto de esta litis y que se levantaron posteriormente actas de inspección favorables que acreditaban el cumplimiento de la legalidad urbanística. Considera que el Auto aplica correctamente el art. 22 de la LEC y la jurisprudencia sobre la pérdida de objeto del recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- La cuestión sometida a esta Sala consiste en analizar si el Auto recurrido incurrió en un error al apreciar los hechos y/o en un error al aplicar el Derecho y la jurisprudencia.

Para abordar esta cuestión es preciso destacar, por orden cronológico y de forma esquemática, los siguientes datos: 1.- El Ayuntamiento de Cartagena dictó el Decreto fecha 3 de febrero de 2010 -Expediente NUM000 ; interesado D. Severino - que: a).- reconocía 'la imposibilidad de legalización de los actos de edificación y uso del suelo en relación a las obras consistentes en cambio de oficina inmobiliaria por cafetería-bar situado en el Centro Comercial de Cala Flores, en Cabo de Palos (Cartagena) sin licencia municipal; b).- afirmaba que no procedía el restablecimiento a la situación anterior a la infracción en la medida en que ese restablecimiento sería más perjudicial para el orden conculcado que su mantenimiento, según el art. 231 del Decreto Legislativo 1/2005 (...)'.

2.- El 6 de abril de 2010, D.ª Adoracion (propietaria de un terreno colindante a los locales en los que se habían realizado actos de edificación sin licencia) interpuso recurso contencioso administrativo frente al Decreto de 3 de febrero de 2010.

3.- El 5 de mayo de 2010 el Ayuntamiento dictó un Decreto imponiendo sanción urbanística al Sr.

Severino (Expediente NUM000 ) de 15.436,33 euros (35% del valor de lo realizado).

4.- Frente al Decreto de 5 de mayo de 2010 (Expediente NUM000 ), el Sr. Severino interpone recurso de reposición manifestando que él no es el promotor de las obras, sino que se han realizado las obras por la mercantil Albaida Mar Menor, S.L y quien tiene en trámite una solicitud de licencia de actividad con número de expediente NUM001 .

5.- El Ayuntamiento dicta el Decreto de 13 de julio de 2010, por el que estima el recurso presentado por el Sr. Severino y revoca el Decreto de 5 de mayo de 2010, el Decreto de incoación de 28.9.2009 y el Decreto 3 de febrero de 2010 así como los distintos actos de trámite dictados en el presente procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 105 de la LRJ-PAC y procede al archivo del Expediente NUM000 .

6.- Este Decreto de 13 de julio de 2010 - Decreto revocatorio- también se recurre en el recurso contencioso 217/2010. En efecto, el Juzgado admitió la ampliación del recurso solicitada por D.ª Adoracion .

7.- Por lo tanto, conforman el objeto de recurso contencioso PO 217/10: .- El Decreto que acuerda el no restablecimiento a la situación anterior de fecha 3 de febrero de 2010.

.- El Decreto de 13 de julio de 2010 que acuerda revocar la sanción impuesta al Sr. Severino y revoca también el Decreto de 3 de febrero de 2010 y archiva el expediente sancionador incoado frente al Sr. Severino .

8.- En fecha 5 de diciembre de 2013 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena dictó Sentencia por la que se estimó el recurso interpuesto por D.º Adoracion y anuló el Decreto de 3 de febrero de 2010 y Decreto de 13 de julio de 2010. Esta Sentencia fue recurrida en apelación.

9.- En fecha 21 de noviembre de 2014 esta Sala dictó Sentencia nº 939/2014 (Sección Primera ) por la que revocó la Sentencia de Instancia. Este TSJ ordenó al Juzgado de instancia reponer las actuaciones al momento de la personación del procurador de D.ª Ángeles a los efectos de que se le diera traslado de la demanda y pudiera presentar escrito de contestación. Tres eran las partes apelantes Uncle Bob, S.L; D.ª Ángeles ; Ayuntamiento de Cartagena.

9.- Por lo tanto, son partes en el recurso contencioso administrativo PO 217/2010: .- Parte recurrente, D.ª Adoracion .

.-Administración demandada, Ayuntamiento de Cartagena.

.- Está personada como Co-demandada D.ª Ángeles (propietaria de los locales); .- Está personada como co-demandada la entidad Uncle Bob, S.L.

.-Fueron emplazados en el expediente administrativo (folio 126 del PO) D. Severino ; Albadía Mar Menor, S.L. (emplazados no personados en el PO).



SEXTO.- Como ha señalado el Tribunal Constitucional en STC 102/2009 '(...) la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación del proceso (...)'. Y por ello, en esa misma sentencia el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa'.

En el caso de autos, el Juez de Instancia cita correctamente la jurisprudencia y emite una conclusión motivada. Sin embargo, la Sala no comparte la conclusión alcanzada pues consideramos que la Sra.

Adoracion sigue ostentando un interés legítimo en obtener una resolución de fondo que (sea estimatoria, desestimatoria o de inadmisibilidad) analice la conformidad o disconformidad a Derecho del Decreto de 2 de febrero de 2010 y del Decreto de 13 de julio de 2010.

En efecto, estos actos administrativos configuran el objeto del recurso contencioso administrativo. Se trata de actos dictados por una Administración local y sometidos a control por la jurisdicción contencioso administrativa ex art. 106 de la CE y art. 1 y 25 de la LJCA.

El Ayuntamiento dictó el Decreto de fecha 31 de agosto de 2011; se refiere este Decreto a los locales 18 y 19 del Centro Comercial Cala Flores (Cartagena). La licencia de actividad fue solicitada el 18.5.2011 y la licencia de obras fue solicitada el 29.4.2011 por Uncle Bob, S.L. El Ayuntamiento acuerda 'CONCEDER LA LICENCIA DE ACTIVIAD Y OBRAS a Uncle Bob, S.L para adecuación del local C.C Cala Flores 18 y 19.

Este Decreto de 31 de agosto de 2011 es un acto administrativo posterior no recurrido en vía administrativa ni en vía contenciosa pero que per se no anula, ni expulsa del mundo jurídico, los Decretos de fecha 3 de febrero de 2010 y de 13 de julio de 2010.

Limitándonos al objeto del presente recurso de apelación; advertimos que se realizaron unas obras para cambio de inmobiliaria a cafetería-bar sin licencia. El Ayuntamiento acordó que no procedía ordenar que se repusieran las obras a su situación anterior. La Sra. Adoracion , propietaria colindante, no estaba conforme con tal decisión pues consideraba que las obras debían ser repuestas a su estado anterior y por ello interpuso recurso contencioso administrativo.

Entiende este la Sala que, estando en trámite un recurso contencioso administrativo, el Ayuntamiento debió comunicar a la Sra. Adoracion todas las decisiones que se adoptaran en relación a los locales. Llama la atención que la incoación del procedimiento para el otorgamiento de licencia no se puso en conocimiento de la Sra. Adoracion y que Decreto de 31 de agosto de 2011 no fue notificado a D.ª Adoracion aun cuando tenía la condición de interesada pues tenía derechos que podrían resultar afectados por el otorgamiento de la licencia. El Decreto, hoy firme, pudiera ser susceptible de revisión conforme al art. 106.1 de la Ley 39/2015 del LPAC. Desconocemos si, a fecha de hoy, se ha interpuesto recurso alguno frente al Decreto de 31 de agosto de 2011. Estas cuestiones podrán, en su caso, ser valoradas por el Juez a quo, si así lo estima procedente En conclusión, el interés del presente recurso subsiste y debe continuar la tramitación del procedimiento por su cauce legal hasta el dictado de una resolución de fondo en la que se examine la conformidad o disconformidad a Derecho del Decreto de 2 de febrero de 2010 y del Decreto de 13 de julio de 2010.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación y sin imposición de las costas causadas conforme al art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Saura, en la representación D. ª Adoracion , contra el Auto n.º 65 de 30 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Cartagena, en los autos de Procedimiento Ordinario 217/2010, que revocamos. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que continúe la tramitación legal hasta que se dicte resolución de fondo (sea estimatoria, desestimatoria o de inadmisibilidad) en la que se analice la conformidad o disconformidad a Derecho del Decreto de 2 de febrero de 2010 y del Decreto de 13 de julio de 2010.

Sin imposición de las costas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.