Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2014 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 95/2014 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 3 DE FEBRERO DE 2014 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE TERUEL, DICTADA AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 12/2013.

SENTENCIA: 00046/2017

SENTENCIA NÚMERO:46/2017

En Zaragoza a 15 de febrero de 2017, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana.

Dª. Isabel Zarzuela Ballester.

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante Dª. Azucena. representada por la Procuradora por la Procuradora Dª. María Pilar Balduque Martín y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Jiménez Jimenez.

Apelado el Ayuntamiento de Teruel representado por la Procuradora Dª. María Angeles Prieto Sogo y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Pinedo Cestafe.

SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Desestimación presunta por silencio negativo de la solicitud presentada el 12 de agosto de 2011 de reposición a la situación anterior de terrenos propiedad de la actora ocupados por el Ayuntamiento, o en caso de que no fuera posible se proceda al pago de la indemnización que corresponda.

TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) La recurrente es propietaria de dos fincas sitas en PARAJE000 de Teruel, parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002. La parcela NUM001 tiene una superficie real según el título de propiedad de 54 a. y 19 ca, de las que 35 a y 92 ca son rústicas y el resto urbanas. La parcela NUM000 tiene 17.518 m2 de los cuales 984,94 m2 es suelo urbano 3.453,19 zona verde urbana y 2.379,32 red viaria sistema general. En la demanda se explica que desde antiguo los terrenos han sido ocupados de forma ilegal por terceros que han construido viviendas y que el Ayuntamiento ha ocupado igualmente otros terrenos propiedad de la actora donde ha asfaltado calles y ha implantado un colector de abastecimiento de agua. Contra esa ocupación se interpuso un interdicto de recobrar que terminó con Sentencia favorable a la actora de 30 de noviembre de 1988. No se expropiaron los terrenos y solicitó que así se hiciera por ministerio de la ley lo que dio lugar al recurso 884/1996 en el que recayó Sentencia del TSJ de Aragón en la que condenaba al Consistorio a aportar plano topográfico con el que seguir el expediente.

2) En concreto en este proceso se solicita que el Ayuntamiento reponga a la propiedad de la actora, 3.106,22 m2 correspondiente a viales asfaltados por el Ayuntamiento para mejorar las condiciones de vialidad y sanidad de las construcciones clandestinas. Y por otro lado se instaló un colector que ocupó 1.014,74 m2 de sus parcelas. En el que caso de que no pudiera llevarse a cabo la reposición solicita una indemnización por los perjuicios sufridos. Entiende que ha existido vía de hecho por que el Ayuntamiento ha ocupado sus fincas sin autorización, ni título que lo sostenga y en el Suplico de la demanda solicita que: 'declare la nulidad de la actuación por vía de hecho consistente en la ejecución de obras de implantación del colector o tubería de abastecimiento de agua al Barrio de Fuenfresca y en las obras de pavimentación al servicio de viviendas clandestinas situadas en Barrio de Pomecia, con el alcance dicho en demanda y en consecuencia acuerda la reposición a la situación alterada en dichos espacios a su estado inicial, así como de forma subsidiaria se proceda a la indemnización que proceda en aquellos casos en los que no sea posible la reposición de la situación al estado inicial.

3) El Ayuntamiento se opone a la demanda e indica que no se explica porque los causahabientes de la actora permitieron la ocupación. Niega la propiedad de la actora e indica que cree que los terrenos en parte fueron vendidos a Cerámicas Bellido por el Sr. Jose Enrique y parte cedidos a Cáritas Diocesana quien hizo las edificaciones para la gente más pobre y así surgió Pomecia. Indica que los ocupantes de esas fincas tienen una presunción posesoria por el plazo que ya llevan poseyendo. Admite que realizo la arteria de suministro pero por los viales que nada afecta a la propiedad de la actora. Admite que no se expropió esos terrenos, aunque no considera que sean indemnizables, pues tuve necesariamente que transcurrir por el terreno que dejaban libres las viviendas clandestinas. Admite que también se asfaltaron vías para mejorar la salubridad del barrio y que son provisionales. Niega las periciales aportadas. Además de otras causas de inadmisión superadas en Sentencia, en cuanto al fondo alega que la acción ha prescrito ( art. 142.5 de la Ley 30/1992). Y considera que puede tener título habilitante para la realización de esas obras, que son en realidad obras provisionales que no van a dificultar la ejecución del planeamiento establecido y que están previstas como tales en distinta normativa (art. art. 13 del R.D. Legislativo 2/2008 de 20 de junio, arr. 16 de la Ley 5/1999 Urbanística de Aragón y art. 27 de la Ley 4/2009 de Urbanismo de Aragón). Por último indica que no hay daño no se ha modificado la propiedad por ello la acción municipal no es indemnizable 8 art. 13 de la Ley 30/1992.

4) La Sentencia desestima la causa de inadmisión por extemporaneidad del art. 30 de la LRJCA, y por ser reiteración de otra denegación anterior. Considera que está acreditada la titularidad de los terrenos y por ello no acoge la falta de legitimación pasiva. Pero sí estima que la acción ha prescrito ( art. 142.5 de la Ley 30/1992) pues ha transcurrido el plazo de un año desde que ha tenido conocimiento de la ocupación. El asfaltado fue en 2008 y el colector se hizo en el año 1987.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Revocación de la Sentencia y estimación del suplico de la demanda.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelante estima que no es prescriptible la acción de recuperación del suelo ocupado ilegalmente por el Ayuntamiento.

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Resumen de los motivos de oposición al recurso de apelación.

1) Reitera que ha prescrito la acción, pues ha de diferenciarse entre restitución del suelo y solicitud de responsabilidad patrimonial.

2) Aunque admitiésemos la acción, el Ayuntamiento se opone diferenciando la ocupación del terreno por el colector, del asfaltado y hormigonado delante de los patios y casas construidas ilegalmente. La ocupación del colector es de 1982 y por tanto ha prescrito pues la obra es de 1982, tampoco es posible indemnizar pues se trata de un colector sobre el que se instaló un vial que ya fue objeto de indemnización. Y en cuanto al hormigonado se trata de obras provisionales que el Ayuntamiento retirará a su costa cuando se produzca la reordenación de los terrenos.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 5 de marzo de 2014.

Se señaló para votación y fallo el 21 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: La prescripción de la acción.

No le falta razón a la parte actora y apelante en esta instancia cuando suscita una apreciación indebida de prescripción de la acción. Debemos volver a reseñar que la actora lo que solicita es la restitución de los terrenos ocupados por el colector y por los hormigonados y asfaltados que señala en demanda y sólo subsidiariamente la indemnización correspondiente.

Por tanto basta citar la STS de 24 de mayo de 2013 que se indica en el recurso de apelación para concluir que la acción mientras dure la ocupación de los terrenos es imprescriptible y por tanto no es de aplicación el plazo de prescripción de un año del art. 142.5 de la Ley 30/1992. En la citada Sentencia se dice:

Después de constatar que las actuaciones expropiatorias no se dirigieron contra la parte recurrente en relación con la finca de su propiedad, ni se le pagó la correspondiente indemnización, ha de concluirse que la Administración no estaba legitimada para llevar a cabo la ocupación, que se produjo al margen del procedimiento establecido por la LEF, incurriendo por tanto en actuación de hecho.

Como señalan las sentencias de esta Sala de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 ) y 9 de octubre de 2007 ( 8238/04 ), y las que en ellas se citan, 'la ocupación por el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental ( artículo 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho, que se producen, entre otros supuestos, cuando la Administración actúa totalmente al margen del procedimiento establecido.'

En estos casos de ocupación no amparada por un procedimiento expropiatorio, esta Sala viene insistiendo, en sentencias de 11 de marzo de 2008 (recurso 10416/04 ), 15 de octubre de 2008 (recurso 2671/07 ), 12 de junio de 2012 (recurso 4179/09 ) y 27 de junio de 2012 (recurso 3331/12 ), entre otras, que la consecuencia primera ha de ser la condena a la Administración a la devolución de los terrenos ilegalmente ocupados, y únicamente en los casos en que esa devolución no sea posible, deberá ser sustituida la devolución in natura por su equivalente en metálico, y en tal supuesto, lo procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 LJCA , es la compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca, que se sustituye por una indemnización referida a la fecha en que la imposibilidad sea apreciada por el Tribunal, si bien también se ha venido reconociendo por esta Sala que la compensación por la vía de hecho había de cifrarse en el 25% del justiprecio, normalmente cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y así se solicitaba por el recurrente, en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso.

En este caso, la propia parte recurrente ha solicitado en su escrito de demanda una indemnización, basándose en la imposibilidad de devolución de la finca, por haberse ejecutado la obra pública y construido la carretera, sin que esta situación fáctica se haya negado o discutido por las partes recurridas, por lo que cabe apreciar en este momento la imposibilidad de restitución in natura.

También la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 14 de febrero de 2006 (recurso 6469/02), 10 de febrero de 2009 (recurso 2129/05), 23 de junio de 2009 (recurso 4806/05) y 24 de abril de 2012 (recurso 2114/09), ha sido constante en resaltar que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción, en los supuestos de imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas.

Y concretamente y en lo que hace al caso dice la Sentencia:

En su escrito de contestación a la demanda, la Generalitat Valenciana opuso, además de la falta de titularidad de la finca por el recurrente en el momento de la ocupación, lo que ya ha sido rechazado en las anteriores consideraciones, la prescripción de la acción para reclamar los daños, por el transcurso del plazo de 1 año establecido por el artículo 122 LEF, si bien la alegación no puede prosperar, por opuesta al criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala, entre otras en sentencias de 8 de abril de 1995 (recurso 4285/91 ), 5 de abril de 2001, (recurso 8333/96 ), 6 de julio de 2005 (recurso 7316/03 ), y 9 de octubre de 2007 (recurso 8238/04 ), que sostienen que cuando se ejercita una acción contra las vías de hecho de la Administración, por ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa, como es el caso enjuiciado en este recurso, no es aplicable el plazo de prescripción establecido para la acción encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la nulidad radical de los actos de ocupación de terrenos por imperativo del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente, poniéndose de manifiesto la imprescriptibilidad de la acción de nulidad frente a la ocupación de bienes por vía de hecho, derivada del principio general de la ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho.

Como hemos dicho y dado que en este caso se ejercita la acción para declarar que la actuación administrativa ha sido ejercida en vía de hecho y solo subsidiariamente si no es posible la recuperación de los terrenos, la fijación de una indemnización procede estimar el recurso de apelación, declarar que no hay prescripción y entrar a resolver la pretensión instada.

SEGUNDO: De la acreditación de la propiedad de los terreno ocupados por la Administración.

Aunque se ha negado por la Administración está cuestión sí fue resuelta por la Sentencia apelada (F.J cuarto) con unas conclusiones que este Tribunal considera acertadas y fundadas en la prueba practicada en autos.

El Juzgado sostiene que la titularidad ha sido acreditada por los títulos de propiedad y archivos catastrales, recibos de IBI que constan en el título; declaraciones del Sr. Constancio, representante de hecho de los ocupantes de las viviendas ilegales, reconocimiento de la titularidad en los procedimientos administrativos de restablecimiento de la legalidad urbanística y los derivados de la las sentencias que determinaron la fijación de justiprecios por ocupaciones previas, así como las manifestaciones del arquitecto Sr. Fermín que admitió que en los expedientes administrativos consultados figuraba la recurrente como titular de las dos fincas, por la pericial del Sr. Jose Manuel resulta que la solicitud de reposición tiene por objeto terrenos incluidos dentro de la propiedad de la actora, aunque existen terrenos sobre los que puede haber duda sobre la titularidad.

Niega además que los terrenos hayan podido ser usucapidos por los ocupantes de las viviendas, pues es necesario el requisito de buena fe lo que no concurre en el caso a decir del Sr. Constancio que descarta la convicción de posesión en concepto de dueño. El hecho de que la recurrente no haya ejercitado su derecho en vía civil contra los ocupantes de sus terrenos tampoco obsta a esta conclusión, pues los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión.

Y finaliza la Sentencia en este apartado diciendo: Si bien el art. 1959 del CC expresa que 'Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el artículo 539' no consta taxativamente en las actuaciones el día inicial del cómputo ni consta la voluntad de un tercero de adquirir por usucapión (el Sr. Constancio reconoce la titularidad ajena del terreno), mientras que por el contrario, la Administración ha reconocido la titularidad en los diversos procedimientos administrativos. Es especialmente destacable que el Ayuntamiento en ningún caso alega titularidad pública de los terrenos y que los hipotéticos beneficiarios de la usucapión no niegan la titularidad dominical de la recurrente, pues el Sr. Constancio, como representante de hecho de los pobladores de las viviendas, manifiesta que no son de su propiedad'.

TERCERO: La vía de hecho.

A la vista por tanto de todo lo actuado podemos concluir que la Administración ha realizado una actuación en vía de hecho y que procede estimar la demanda y reconocerlo así en esta Sentencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007 citada en el recurso de apelación dice al respecto:

Hecho ese repaso cronológico, procede ahora hacer con carácter previo, una serie de consideraciones jurídicas. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental ( art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice:

'SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La ' vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF, en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.'

Más allá de que el Ayuntamiento de Teruel no ha contestado a la petición de la actora, en ningún momento ha sido justificado y traído al debate de este recurso, los expedientes y resoluciones por las cuales se han decidido sin la voluntad del propietario el hormigonado o asfaltado de las vías y plazas que se denuncian en demanda, ni la instalación del colector al que se hace mérito. Ha tenido que ser la práctica de la prueba llevada a cabo en primera instancia la que permita ver que el colector, se llevó a cabo en el año 1987 por el Instituto Nacional de Urbanismo (dependiente del Ministerio de Obras Públicas) previa aprobación del Convenio por el pleno del Ayuntamiento el 4 de junio de 1987, previo Proyecto aprobado el 12 de febrero de 1982 por la Comisión Provincial de Urbanismo de Teruel (informe del Arquitecto Municipal de 3 de septiembre de 2013) y que los trabajos de hormigonado fueron llevados a cabo en enero del 2008 (informe del Arquitecto Municipal de 19 de septiembre de 2013). De hecho la prueba pericial llevada a cabo por el perito D. Jose Manuel, conlleva que es superior la zona ocupada actualmente que la solicitada en demanda, debido a que se han pavimentado posteriormente o a que no se consideró entonces objeto de medición. La misma prueba y la testifical del Sr. Constancio permiten acreditar que el Ayuntamiento permite y facilita la conexión de abastecimiento de agua a las viviendas e incluso el aumento de la zona hormigonada o asfaltada, bien en frente de las viviendas o bien en las zonas de rodadura, convirtiéndolas en viales de hecho, fuera del vial proyectado. La misma prueba permite descartar los alegatos efectuados por la Corporación, sin prueba en qué sostenerlos, relativos a que se ha incluido el edificio de Cáritas o que también se solicita indemnización en los terrenos ya expropiados. Esto ha sido negado por el perito Sr. Jose Manuel en atención además a los planos aportados con demanda (folios 135 y 136 de los autos) de los que se deduce claramente que la tubería de abastecimiento no coincide más que en una pequeña parte con el vial proyectado y que fue objeto de expropiación tras el aludido procedimiento ante este mismo Tribunal, y es en ese documento donde se explica y se aprecia la discordancia entre el trazado del vial y el del colector coincidentes sólo en una mínima parte (141,17 m2) que no es tenida en cuenta por el informe, ni solicitada su indemnización.

Queda por tanto acreditado que el Ayuntamiento ha ocupado sin autorización, ni expediente expropiatorio alguno 1.161,91 m2 por las tuberías de abastecimiento de agua y 3.106,22 m2 por la pavimentación aledaña a las edificaciones ilegales.

CUARTO: La imposibilidad -en estos momentos- de acordar la restitución de la propiedad.

La Sentencia ya citada de 24 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo dice al respecto:

En estos casos de ocupación no amparada por un procedimiento expropiatorio, esta Sala viene insistiendo, en sentencias de 11 de marzo de 2008 (recurso 10416/04), 15 de octubre de 2008 (recurso 2671/07), 12 de junio de 2012 (recurso 4179/09) y 27 de junio de 2012 (recurso 3331/12), entre otras, que la consecuencia primera ha de ser la condena a la Administración a la devolución de los terrenos ilegalmente ocupados, y únicamente en los casos en que esa devolución no sea posible, deberá ser sustituida la devolución in natura por su equivalente en metálico, y en tal supuesto, lo procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 LJCA , es la compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca, que se sustituye por una indemnización referida a la fecha en que la imposibilidad sea apreciada por el Tribunal, si bien también se ha venido reconociendo por esta Sala que la compensación por la vía de hecho había de cifrarse en el 25% del justiprecio, normalmente cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y así se solicitaba por el recurrente, en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso.

En este caso, la propia parte recurrente ha solicitado en su escrito de demanda una indemnización, basándose en la imposibilidad de devolución de la finca, por haberse ejecutado la obra pública y construido la carretera, sin que esta situación fáctica se haya negado o discutido por las partes recurridas, por lo que cabe apreciar en este momento la imposibilidad de restitución in natura.

También la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 14 de febrero de 2006 (recurso 6469/02), 10 de febrero de 2009 (recurso 2129/05), 23 de junio de 2009 (recurso 4806/05) y 24 de abril de 2012 (recurso 2114/09), ha sido constante en resaltar que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción, en los supuestos de imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas.

La Sala considera que no es posible acordar la restitución de la propiedad ocupada. En lo que hace referencia a la tubería de abastecimiento de agua, por la evidente necesidad de su establecimiento, pues igualmente ha sido acreditado que está en funcionamiento y que además presta servicio no sólo a las viviendas ilegales sino a otras. En lo que hace referencia al hormigonado o asfaltado de las zonas aledañas a las viviendas ilegales, porque son zonas de servicio de éstas y mientras sigan siendo ocupadas, al no finalizar los expedientes que se alegan de restablecimiento de la legalidad urbanística u otros en otras jurisdicciones que se pudieran instar, se presume que son necesarios para mejorar la accesibilidad y habitabilidad de las viviendas y ello además porque son zonas -en las circunstancias actuales- de ninguna utilidad para la recurrente. Es evidente que también son obras sin amparo urbanístico y que no debieron haber sido autorizadas por la Corporación, pero ahora y reiteramos hasta que no se ejecute el planeamiento de la zona, o sean revertidas al patrimonio de la actora por un procedimiento civil carece de sentido su demolición y restitución.

QUINTO: La fijación de una indemnización.

Procede por tanto que el Ayuntamiento abone una indemnización a la actora que a falta de acuerdo se fijará en ejecución de Sentencia por la ocupación ilícita de los terrenos antes aludidos. Se precisa no obstante hacer las siguientes consideraciones, adecuadas para fijar las bases de la indemnización.

Estamos en presencia de una indemnización que será por privación definitiva del derecho en el caso del terreno sobre el que se asienta la tubería de abastecimiento de agua, pues atraviesa la zona de las viviendas ilegales, pero además presta servicio a otras zonas. En este caso hemos de fijar un porcentaje de valor del suelo, pues no puede indemnizarse con la totalidad del valor del terreno, dado que no se limita su uso de forma absoluta, pues solo se impone una servidumbre ( STS de 19 de julio de 2011). Dado que se trata de una servidumbre que no afecta a la seguridad (como es el caso de los gaseoductos) y por tanto la limitación es menor y aunque no existe un porcentaje único para su valoración ( STS de 4 de octubre de 2013), estima la Sala que es adecuado indemnizar en el 70 % del valor del suelo si es urbano, y en el 20 % si no lo es ( STSJ de Valencia de 19 de octubre de 2016).

En lo que hace referencia a la indemnización de los terrenos hormigonados o asfaltados la indemnización, deberá fijarse como si de una ocupación temporal se tratase y por tanto deberá de acreditarse alguno de los perjuicios a que hace mérito el art. 115 de la Ley de Expropiación Forzosa. No cabe la indemnización como si de una ocupación definitiva se tratase pues se trata de una obra provisional -como bien sostiene el Ayuntamiento- que revertirá al patrimonio de la actora en el momento en que se restablezca la legalidad urbanística, o se revierta la propiedad a la actora, bien por el procedimiento administrativo adecuado o bien recuperando la propiedad ante la jurisdicción ordinaria, por ello no es posible fijar una indemnización como si se privase del terreno indefinidamente. Dado que el término final de esta ocupación depende no solo de la Corporación, también de los procedimientos que pueda instar la propia actora, la Sala considera que el termino indemnizatorio deber ser el que va desde el momento de la solicitud el 12 de agosto de 2011, hasta el momento de su fijación por acuerdo de las partes o por el Juez de lo Contencioso en ejecución de Sentencia y ello sin perjuicio de que mientras dure la ocupación, pueda solicitar la actora nueva indemnización. A la cifra resultante se le sumará un 25%, por tratarse de una indemnización por ocupación por vía de hecho ( STS de 4 de julio de 2016).

Por todo ello se fijan como bases de la indemnización las siguientes.

1) La superficie a indemnizar es de 1.161,91 m2 por la ocupación de las tuberías de abastecimiento de agua y 3.106,22 m2 por la pavimentación aledaña a las edificaciones ilegales.

2) La indemnización por la ocupación de las tuberías será del 70 % del valor del suelo si es urbano, y en el 20 % si no lo es.

3) La indemnización por la pavimentación, que se indemnizará como si de una ocupación temporal se tratase, se fijará en atención a los supuestos previstos en el art. 115 de la Ley de Expropiación Forzosa, siendo el periodo a indemnizar el que va desde el momento de la solicitud el 12 de agosto de 2011, hasta el momento de su fijación por acuerdo de las partes o por decisión del Juez de lo Contencioso en ejecución de Sentencia y ello sin perjuicio de que mientras dure la ocupación, pueda solicitar la actora nueva indemnización.

4) A las cifras así resultantes serán incrementadas un 25%, por tratarse de una indemnización por ocupación por vía de hecho.

5) El valor de los terrenos a indemnizar es el valor de mercado de los mismos a fecha de petición el 12 de agosto de 2011.

6) La cuantía señalada devengaría el interés legal del dinero desde el 12 de agosto de 2011, hasta el acuerdo o fijación en sede judicial.

SEXTO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA, al ser estimado en su totalidad el recurso de apelación no han de imponerse las costas de esta segunda instancia, imponiendo las costas del recuso en la primera instancia al Ayuntamiento de Teruel, con el límite por todo concepto de 1.500 euros.

Fallo

ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, REVOCANDO LA SENTENCIA APELADA.

ESTIMAR EL RECUSO INTERPUESTO Y DECLARAR QUE LA ACTUACIÓN DEL AYUNTAMIENTO CONSTITUYE UNA VÍA DE HECHO.

CONDENAR AL AYUNTAMIENTO A QUE ABONE A LA PARTE ACTORA LA INDEMNIZACIÓN CUYAS BASES SE DETERMINAN EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO DE ESTA SENTENCIA.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, IMPONIENDO LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA AL AYUNTAMIENTO DE TERUEL EL CON LÍMITE YA ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.