Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 768/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 768/2017
SENTENCIA NUMERO 46/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
82/2016.
Son parte:
- APELANTE : Jeronimo , representado por el Procurador D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y
dirigido por el letrado D. JOSE ANTONIO PINTO IGLESIAS.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por GERMAN ORS SIMON
y dirigido por la letrada Dª. CAROLINA SANTOLAYA QUINTEROS.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jeronimo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/1/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por D. Jeronimo se recurre en apelación la sentencia de 13 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, en sus autos de procedimiento ordinario nº 82/2016. A través de ella se desestimaba e l recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD en concepto de responsabilidad patrimonial solicitada el 30/11/2011 por D. Jeronimo .

Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 3ºtras exponer la normativa y jurisprudencia aplicable sobre responsabilidad, acerca de la prestación sanitaria y doctrina jurídica de la perdida de oportunidad, que: ' Pues bien, en el presente supuesto no puede hablarse de que se haya producido el daño en el sentido indicado en la jurisprudencia, considerándose el referido daño como cierta pérdida de una alternativa al tratamiento, privando al paciente de determinadas expectativas de curación; ello por lo siguiente: En el presente procedimiento se aportaron dos dictámenes periciales cuyas conclusiones fueron expuestas por sus autores en el acto de la vista oral; así: El primero de ellos, emitido en fecha 24 de julio de 2015 por el doctor D. Severiano , médico con máster en valoración de daño corporal por la Universidad del País Vasco, en cuyas conclusiones médicas dispone que 'Estamos ante un paciente de 46 años en el momento del primer PSA alto (8/6/11). Acude por primera vez al médico de cabecera el día 20/7/11. Entonces debía haberse iniciado el protocolo de cáncer de próstata. No se realizó.

El urólogo le ve el día 30/8/13, con 48 años y es cuando se inicia el protocolo de cáncer de próstata, más de 2 años después. Los urólogos aplican protocolo correcto y actúan adecuadamente.

La realización de un protocolo correcto hubiera implicado un estadiaje menor del tumor, un tratamiento menos agresivo y la disminución de posibles secuelas, dado que en éste caso queda una disfunción eréctil/ impotencia sexual a la que no se ha encontrado solución correcta.

En principio, es de esperar un buen pronóstico del cáncer de próstata con el tratamiento realizado, y por el momento no hay signos de reactivación del tumor, aunque esto nunca se puede asegurar de forma absoluta a futuro.' El segundo dictamen pericial, aportado por la Administración demandada y elaborado por el doctor D.

Pedro Francisco , catedrático de urología, Jefe del Servicio de Urología del Hospital Universitario 'Virgen Macarena' de Sevilla y Presidente de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Sevilla, emitido en fecha 4 de junio de 2016, dentro de cuyas conclusiones cabe destacar las siguientes: '4.21.- La prostatectomía radical (PR), en cualquiera de sus formas (abierta, laparoscópica o robótica) es una intervención que se practica en los pacientes con cáncer de próstata (CP) clínicamente localizado. Esta intervención origina secuelas específicas que afectan a la calidad de vida. La consulta de la literatura científica revela que en torno al 25%-75% de los varones presenta DE disfunción eréctil, tras la prostatectomía radical.

Podemos afirmar que con independencia de que el diagnóstico se hubiera hecho con anterioridad; es decir que la derivación desde Atención Primaria se hubiese realizado antes a Atención Especializada (Servicio de Urología del Hospital Universitario 'Donostia'), el tratamiento hubiera sido el mismo, es decir prostatectomía radical y la secuela hubiera estado también presente, puesto que el propia de esta intervención.

4.22.- El 22 de enero de 2014 se le realiza al paciente D. Jeronimo un control de PSA, siendo éste de 0.01 ng/ml. Por tanto, utilizando el PSA como marcador tumoral de seguimiento terapéutico, el paciente en la actualidad se puede considerar curado.' Asimismo son clarificadoras las respuestas sobre el asunto objeto de enjuiciamiento ofrecidas en el acto de la vista oral por el doctor D. Cornelio , urólogo del Hospital Donostia que atendió al recurrente con motivo de los hechos objeto de enjuiciamiento, el cual señaló que la prostatectomía radical que se practicó al recurrente es una intervención específica para tumores localizados, como el que sufría el recurrente, siendo así que una derivación anterior por la médico de cabecera al médico especialista no hubiera determinado un cambio de cirugía que hubiera seguido siendo la prostatectomía radical; siendo la disfunción eréctil uno de los riesgos asociados a la práctica de la referida intervención quirúrgica y como tal le fue informado el paciente (recurrente) mediante el Documento de Consentimiento Informado para Prostatectomía Radical Laparoscópica Asistida por Robot y que obra a los folios 183 1 86 del expediente administrativo. Que el paciente actualmente está libre de cáncer.

Pues bien, sometiendo ambos dictámenes periciales a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considero más ajustadas a la realidad las conclusiones obtenidas por el doctor D. Pedro Francisco , en la medida en que, no siendo las mismas absurdas, ilógicas o irrazonables, me decanto por las mismas en la medida en que su autor es catedrático de urología y Jefe del Servicio de Urología del Hospital Universitario 'Virgen Macarena' de Sevilla, lo que le presupone un mayor conocimiento de la materia que constituye el objeto del recurso que la que pueda tener el perito autor del informe presentado por el recurrente, D. Severiano , el cual no tiene la especialidad de urología; y, además, porque las mismas coinciden exactamente con las opiniones médicas vertidas en el acto de la vista oral por el urólogo doctor D.

Cornelio , asimismo experto en la materia, el cual fue el que atendió al recurrente como especialista del tumor de próstata base de las pretensiones esgrimidas por aquel en el presente recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, siguiendo las conclusiones alcanzadas por el doctor D. Pedro Francisco y el doctor D. Cornelio , en el presente supuesto una derivación anterior del recurrente por parte Atención Primaria a Atención Especializada (Servicio de Urología del Hospital Universitario 'Donostia'), no habría tenido incidencia en el tratamiento que habría sido el mismo, es decir, prostatectomía radical, al tratarse de un tumor localizado, hallándose actualmente el paciente curado en cuanto libre de cáncer tras la referida intervención; sin que pueda considerarse la posibilidad de que una derivación anterior del recurrente por parte Atención Primaria a Atención Especializada (Servicio de Urología del Hospital Universitario 'Donostia'), hubiera evitado al recurrente la secuela que actualmente padece de disfunción eréctil, en la medida que dicha disfunción eréctil era un riesgo propio de la práctica de la prostatectomía radical, la cual era la adecuada desde el punto de vista médico en el momento de la detección del cáncer de próstata al recurrente, y lo hubiera sido igualmente aunque la derivación del paciente desde el Área de Atención Primaria a Atención Especializada hubiera sido más temprana, ya que nos encontrábamos en presencia de un tumor localizado; riesgo de sufrir disfunción eréctil que se informó al recurrente a través del Documento de Consentimiento Informado para Prostatectomía Radical Laparoscópica Asistida por Robot y que obra a los folios 183 1 86 del expediente administrativo.

Por consiguiente ningún daño entendido como pérdida de oportunidad se ha producido en el supuesto enjuiciado dado que no se ha producido ninguna pérdida de una alternativa al tratamiento, privando al paciente de determinadas expectativas de curación, en la medida en que el recurrente en el momento actual está libre de cáncer; siendo así que la disfunción eréctil que padece el recurrente no es sino la materialización de un riesgo asociado a la práctica de la prostatectomía radical, del que se le informó a través del oportuno documento de 'Consentimiento Informado' y que hubiera igualmente existido de haber sido derivado más tempranamente del Área de Atención Primaria a Atención Especializada, puesto que en éste último caso también se habría propuesto la prostatectomía radical como solución médica más adecuada al padecimiento del paciente, en la medida en que en uno y otro caso nos encontrábamos en presencia de un tumor localizado.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución administrativa recurrida. '

SEGUNDO .-La apelación se basa en alegar que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada y, entre otros, alegatos, resumidamente, explica, que ello es así, pues, tiene en cuenta los informes médicos periciales, concediendo mayor credibilidad al propuesto por OSAKIDETZA emitido por el Dr.

Pedro Francisco emitido, llegando a la conclusión de que una derivación anterior del Sr. Jeronimo , por parte de Atención Primaria a Atención especializada, no habría tenido incidencia en el tratamiento médico prestado al paciente, por lo que no ha existido ninguna pérdida de oportunidad, por cuanto que la intervención que finalmente se le realizó hubiera sido la misma de habérsele remitido en un momento anterior al especialista y al ser uno de los riesgos inherentes a la 'prostatectomia radical' que se le realizo al Sr. Jeronimo la disfunción eréctil. Y sin embargo, sostiene que la sentencia ha prescindido de la valoración de parte de las pruebas practicadas en el proceso, que acreditan de forma concluyente la atención tardía al recurrente y la 'prostatectomia radical' que se tuvo que realizar dos años más tarde de las primeras atenciones médicas recibidas.

Y que la prueba pericial de la parte apelante, recurrente, Dr. Severiano , después de examinar al lesionado y los informes médicos incorporados al expediente administrativo, mantiene un criterio diferente, manteniendo que sí se produjo una omisión, demora o error de diagnóstico del cáncer que padeció ,entendiendo que la atención primaria dispensada desde el mes de julio de 2011, hasta que es derivado al urólogo, más de dos años después, en el mes de agosto de 2013, no resulto ajustada a la 'lex artis'.

Tampoco se hace referencia a los informes emitidos por la Inspección sanitaria, siendo prueba documental, y de los que se desprende que la actuación de la Medicina Primaria no se ajustó en absoluto a los propios protocolos establecidos en OSAKIDETZA que no se le efectuaron ni tampoco ni se le derivo al urólogo.

Y en suma, el retraso en la derivación de recurrente al urólogo especialista causo un daño consistente en adenocarcinoma de próstata, en la perdida de oportunidad de un tratamiento menos agresivo al haber podido diagnosticar el tumor en un estadio anterior y con la posibilidad de haber eliminado la secuela que padece disfunción eréctil, existiendo en consecuencia responsabilidad patrimonial causante de un daño valorado en 150.000€ Y une lo anterior al alegato de infracción del principio de antijuridicidad del daño y el principio de lex artis por la sentencia de instancia.



TERCERO .- Por su parte, Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, apelada defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Para empezar, destaca el hecho de que, según su criterio, el juzgador de instancia habría analizado y valorado correctamente las pruebas practicadas. Ello vetaría la posibilidad de que este tribunal corrigiese su criterio, dado que ello solo sería posible en los casos en que la valoración de la prueba hubiera sido notoriamente errónea, y que la parte recurrente apelante, discrepa de la valoración del Juez de instancia pero, lo que realmente pretende es una nueva valoración sin mencionar error o arbitrariedad en la valoración de la instancia.

Además, niega que el recurso de apelación contenga una crítica de la sentencia. Según su criterio, se limitaría a reproducir las alegaciones ya efectuadas en instancia. Por este motivo, debería ser rechazado de plano por el tribunal.

Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente relativas a la valoración de la prueba, hecha por el juez de instancia, señala que afecta a la ratio deidendi de la sentencia, en que se recoge en el F.D. 3ª que con independencia de una derivación anterior por la médico de Atención Primeria la intervención practicada hubiese sido exactamente la misma, puesto que, se trata de un cáncer intraprostatico localizado. Y que el hipotético retraso que alega la parte recurrente, no supuso ninguna pérdida de oportunidad de tratamiento.

Y analiza de nuevo los informes médicos y periciales, testifical de la Dr. Prudencio , de Atención Primaria y lo concluye que efectuó un seguimiento médico adecuado al Sr. Jeronimo , y que además, diferente no hubiere modificado el resultado final, curación del cáncer y la secuela que le ha ocasionado la práctica de la prostatectomia radical', riesgo frecuente contenido en el consentimiento informado,

CUARTO .- En primer lugar, alega Osakidetza-Servicio de Salud que el recurso interpuesto por D. Jeronimo no contiene ninguna crítica de la sentencia de instancia sino que se trataría de una mera reproducción de los argumentos de instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de quince de febrero de 1996 precisa que 'El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos (¿).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de febrero de 1997 señala, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente '(¿) (d)el recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente ha incurrido en errónea aplicación de las normas o en incongruencia o en inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal ad quem sino una verdadera revisión de la sentencia apelada.' Teniendo en cuenta estos criterios, hemos de rechazar el reparo formal planteado por la apelada. Ello por cuanto encontramos en el recurso de apelación planteado referencia y crítica suficiente de la sentencia de apelación como para entender que no incurre en el defecto formal apuntado por la defensa de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud. De hecho, no cabe duda de que el recurso critica la sentencia, desde el momento en que la acusa de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de antijuridicidad del daño y el principio de lex artis. Hemos de tener en cuenta que acoger este defecto sería tanto como apreciar una singular causa de inadmisión que impediría entrar a conocer la cuestión de fondo en esta segunda instancia.

Esta posibilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser aplicada con rigor, aun cuando nos movamos en el ámbito de la segunda instancia (en este sentido, sentencia de esta sala 602/2013, de seis de noviembre ).

Conforme al planteamiento expuesto, hemos de rechazar el defecto formal opuesto por la administración y entrar a conocer el fondo del recurso.



QUINTO .-Que D. Jeronimo alega, en primer lugar, que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada dado que concede mayor valoración al informe emitido por el Dr.

Pedro Francisco , que se basa en la suposición de que, aun habiéndosele derivado de Atención Primaria a Atención Especializada no habría tenido incidencia en el tratamiento medico prestado al paciente, que lo fue la intervención de 'prostatectomia radical' y en la que se derivó la secuela de disfunción eréctil que sufre el paciente hoy recurrente.

Y lo basa en que en la sentencia no se valora en la debida y forma y según las reglas de la sana critica, el informe pericial del Dr. Severiano , que si estima después de examinar al lesionado y los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, que si se produjo una omisión, demora o error de diagnóstico del cáncer que padeció el mismo, debida a la actuación de la Medicina Primaria, que no se ajustó en absoluto a los propios protocolos establecidos en OSAKIDETZA que no se le efectuaron ni tampoco ni se le derivo al urólogo.

Y que tampoco, se ha valorado el informe de la Inspección Médica, acerca de que la actuación en Medicina Primaria no se ajustó en absoluto a los propios protocolos establecidos por OSAKIDETZA en el sentido de que no se le realizaron una serie de pruebas recomendadas para el manejo diagnóstico y terapéutico del HBP, las cuales sirven para descartar otro tipo de patologías como en este caso el cáncer de próstata.

La Sala entiende que este motivo de la apelación no podrá prosperar por cuanto que en el informe pericial emitido por el Dr. Pedro Francisco , y de las declaraciones del testigo, Dr. Cornelio , ambos especialistas en urología, coinciden en que con independencia de una derivación anterior por parte del médico de Atención Primaria la intervención practicada, al Sr. Jeronimo hubiera sido la 'prostatectomia radical', por cuanto se trató desde el principio de un cáncer intraprostatico y localizado, y en la que se derivó la secuela de disfunción eréctil que sufre el paciente hoy recurrente, que devino de la necesidad de cortar las bandeletas neurovasculares, y que no es consecuencia de un hipotético crecimiento del tumor, sino de la localización periférica de dicho tumor.

Y no resultaría de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues, siguiendo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.832/2016, de dieciocho de julio (recurso de casación 4.139/2014 ) podemos señalar que 'en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad , de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'. De modo que esta doctrina exige que haya una 'probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

De tal modo que lo que tenemos que examinar es si de habérsele derivado antes a Atención especializada, especialista en urología, se le hubiese efectuado otro tratamiento, en vez de la intervención de prostatectomia radical, o bien esto mismo, pero, con posibilidad de evitar la secuela que en el consentimiento informado de esta clase de intervención se informa como frecuente, disfunción eréctil.

Todos los profesionales que intervinieron en el acto de Juicio, excepto el Dr. Severiano , perito del recurrente, no especialista en urología, coincidieron en que la Dra. Prudencio , medica de atención primaria (MAP), que actuó y declaró como testigo, efectuó una asistencia médica y praxis correctísima, pero que además, no se hubiere modificado ni cambiado el tratamiento ya que se le hubiese practicado la prostatectomia radical', y hubiese quedado la misma secuela que es propia de esta intervención.



SEXTO .- Pues bien, en aplicación de todo lo expuesto, convenimos con OSAKIDETZA en que la Sentencia de instancia no se infringe el principio de antijuricidad y el de la lex artis, por cuanto al paciente se le ha curado de su cáncer de próstata y la secuela por la cual reclama la responsabilidad patrimonial sanitaria, lo es por la disfunción eréctil, riesgo frecuente en la intervención de la prostatectomía radical laparoscópica, que en el consentimiento informado se contiene y, lo cual se derivó de quitar las bandeletas neurovasculares, según valoración de los informes obrantes y de la ratificación a presencia judicial, Dr. Pedro Francisco y Dr.

Cornelio que manifestaron su necesidad de extirpación. En consecuencia, no concurre mala praxis médica ni tiene efecto o trascendencia que se le derivase antes desde Atención Primaria, pues, según lo que antecede se le habría aplicado el mismo tratamiento y con el efecto dicho.

Todo ello hará que la presente apelación sea desestimada por la Sala.

SEPTIMO.- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo se recurre en apelación la sentencia de 13 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, en sus autos de procedimiento ordinario nº 82/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0768 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.