Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 298/2017 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000298/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0002459
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 46/2020
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA, a 29 de enero de 2020
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 298/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Antonieta en su nombre y en representación de su hijo menor D. Rosendo , representados por el
Procurador D. Carlos Solsona Espriu y defendidos por el Letrado D. Javier Bruna Reverter; y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General
de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por
responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 22/julio/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 22/julio/2015.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a los demandantes en la cantidad de 147.370,16 €, o subsidiariamente en la cantidad que se estime más equitativapor el Tribunal;más intereses legales desde la interposición de la reclamación y costas.

La Administración demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que declare la desestimación de aquélla.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día14 de enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 22/julio/2015.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes, conforme a lo expuesto tanto en demanda como en conclusiones valorando la contestación a aquélla.

A) Hechos: 1. Dña. Antonieta es madre del menor, Rosendo . El niño, desde su nacimiento, presentó un reflejo blanco en el ojo derecho, lo que le hicieron saber a la pediatra que llevaba al menor en varias revisiones del Centro de Salud de DIRECCION000 , a lo que se les contestaba, ' sin mirarle el ojo', que era un reflejo normal por el cual los bebés no ven hasta el año. Se señala que los padres cada vez veían ese reflejo blanco más a menudo y que aunque insistían a la pediatra, la misma hacía caso omiso.

En la revisión de los 18 meses, insistieron en que el niño fuera enviado al oftalmólogo, lo que dispuso la pediatra a su petición; la remisión por la vía normal supuso tres meses de espera.

Cuando es visitado por el oftalmólogo el 17/diciembre/2014, es remitido de urgencia al Hospital de DIRECCION000 y de ahí a ' DIRECCION001 ' de València, porque el niño tenía retinoblastoma. Tras la realización de pruebas, sometimiento a quimioterapia, hubo que enuclear el ojo, lo que tuvo lugar el 27/ enero/2015.

B) Se reproduce el informe pericial que obra en el expediente administrativo emitido por D. Jesus Miguel , especialista en Oftalmología y Medicina Interna (folios 283 y 284), y el que se acompaña con la demanda del Dr. D. Juan Pablo ), que igualmente se reseña.

C) Se aporta como documento 2 un informe pericial informático sobre las verificaciones de la fotografías del menor en el que se acredita que muchos meses antes a cuando se hizo constar en la historia clínica el niño ya presentaba la patología en el ojo, que no fue apreciada por la pediatra: a los 8 meses y 24 y 30 días, a años 11 meses y 13 y 25 días.

D) Se sostiene la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial, se aduce la teoría de la pérdida de oportunidad que sería aplicable al caso y se pide la cantidad indicada de 147.370,16 €, más intereses legales desde la reclamación, sobre la base del baremo de 2014: - pérdida de ojo, 30 puntos: 1692,14 x 30 = 50.764,28 €; - perjuicio estético importante; 24 puntos. 1372,62 x 24 = 32.942,88 €.

- incapacidad permanente parcial: 9.586,27 €; - periodo de curación: desde la cirugía del 21/enero/2015 hasta el 19/septiembre/2015 (ciclos de quimioterapia), debiendo ser considerados impeditivos: 14.076,81 €.

Más 40.000 por el perjuicio y daño moral causado a la madre.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.

En relación con los hechos, se opone a los alegados por la actora, de manera específica, en lo que respecta a la referencia a que los padres advirtieron de la existencia de la mancha en el ojo en las revisiones periódicas, remitiéndose a lo que consta en las historias clínicas, y señalando que el niño, nacido el NUM000 /2013 acudía regularmente a las citas pediátricas en su centro de salud de DIRECCION000 , y en todas esas revisiones la exploración de la vista fue normal; que el día 26/septiembre/2014 los padres refieren la mancha blanca y consta que la exploración del reflejo ocular bilateral fue normal solicitando revisión oftalmológica por vía ordinaria. Se relata todo el proceso asistencial seguido desde que el 17/diciembre/2014 en el HOSPITAL000 acudió el niño y ahí sí se advierte que presentaba leucocoria; tras la práctica de diferentes pruebas, se procedió a la enucleación del ojo el 28/enero; y se describe el resto de la actividad sanitaria desplegada, incluida la detección de una recidiva orbitaria derecha del retinoblastoma, sin evidencia de diseminación intracraneal ni raquídea.

Tras reseñarel régimen legal y la jurisprudencia que interpreta la responsabilidad patrimonial sanitaria,aducefalta de prueba sobre que la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis: al referir los padres en la revisión del 26/septiembre/2014 la existencia de la mancha, se le remitió a revisión oftalmológica: No hay retraso en el diagnóstico, y así se dicen el los informes obrantes en el recurso: el del Sr. Jesus Miguel y de la Inspección Médica.

En cuanto a la valoración del daño se impugnala reclamación considerando que es excesiva: Los días impeditivos habríansido necesarios por la propia existencia de la gravísima enfermedad; y también cuestiona la reclamación por daño moral de la madre por el mismo es consecuencia de la secuela de la grave enfermedad del hijo, consecuencia de la terapia. En todo caso, se apunta que de entender la sala que existe nexo causal entre la asistencia y las secuelas, se estaría ante un caso de pérdida de oportunidad -tres meses es el periodo de tiempo al que se habría referido la parte actora-.

En conclusiones se destaca el contenido del informe de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana y en cuanto a la pericial de la parte actora ratificada en sede judicial que el tratamiento de elección fue el que se realizó (enucleación) y que es el que se realiza en el 92 % de los casos. Asimismo indica que estando en todo caso ante un supuesto de pérdida de oportunidad, la cantidad a reconocer no podría exceder de 8.000 €, sobre la base de la posibilidad estadísticade conservar el ojo.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes, destacando en el texto lo que estimamos de particular interés: a. Del informe aportado por la parte actora con su demanda se resalta: - La cronología siguiente: ' 23 de septiembre de 2014. La pediatra por insistencia del padre que le ve una tela desde que nació en ojo derecho lo envía por conducto normal con hoja de Interconsulta para que lo explore el Oftalmólogo del Centro de Especialidades, pero anota en dicha hoja: 'EXPLORACIÓN PUPILAS SIMÉTRICAS Y REACTIVAS, REFLEJO ROJO NORMAL BILATERAL'. Al ser remitido por conducto norma, le dan cita para ser explorado el 17/diciembre, transcurridos casi tres meses.

- La conclusión final: ' LEUCOCORIA ES SIEMPRE UN SINTOMA MAS QUE ALARMANTE EN CUALQUIER EDAD Y PERSONA. PERO EN NIÑO LO ES AUN MAS, PORQUE EL PRONOSTICO PUEDE SER VITAL.

NO SE ENTIENDE A MAS DE INCOMPRENSIBLE QUE EN DIECIOCHO MESES NO SE LE DIAGNOSTICARA YA QUE LA LEUCOCORIA ' SE VIENE A LOS OJOS DEL EXPLORADOR' Y PEOR QUE FUERAN LOS PADRES LOS QUE ADVERTIDOS DE ELLA SE LO DIJERAN AL PEDIATRA.

MAS AUN CUANDO LA PRUEBA TOTALMENTE OBJETIVA DE PRESENCIA DE LA PRESENCIA DE LA LEUCOCOPJA ESTA AVALADA POR LA PERITACION INFORMATICA DE LAS FOTOS REALIZADAS NIÑO EN DICIEMBRE DEL 2013 Y MARZO DEL 2014.

EL DIAGNOSTICO MUY PRECOZ ES LA UNICA FORMA DE QUE REALIZAR TRATAMIENTO MEDICO O PARA EVITAR SU PROLIFERACION Y Y COMPROMISO VITAL.

Y MAS INCOMPRENSIBLE ES QUE SE LE MANDARA A UN OFTALMOLOGO POR CONDUCTO NORMAL Y NO CON CARÁCTER DE SUMA URGENCIA, CUANDO CUALQUIER MEDICO Y MAS UN PEDIATRA, EL RETINOBLASTOMA ES UN CANCER INFANTIL Y DE EDADES MUY TEMPRANAS, POR LO QUE DEBE SABER LA IMPORTANCIA DEL DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO PRECOZ NO SOLO POR EL OJO SINO INCLUSO POR LA VIDA.

LA TARDANZA EN MANDARLO A UN ESPECIALISTA Y EL NO HACERLO A PESAR DE TARDE, POR VÍA URGENTE, ES SIN DUDA EL FACTOR MÁS COADYUVANTE PARA QUE LA EVOLUCION HAYA SIDO TAN TÓRPIDA, MALA Y HAYA PUESTO EN PELIGRO LA VIDA DEL INFORMADO.

POR TANTO, CREEMOS QUE SE HAN FALTADO A LOS PROTOCOLOS Y A LA LEX ARTIS, ACTUANDO CON NEGLICENCIA.' b. En el informe de PROMEDE (folio 283 y siguientes), de orientación, que al analizar la praxis médica dice: ' El niño Rosendo no presentó ningún signo ni síntoma relevante durante los primeros años de vida, por lo que en las revisiones rutinarias a las que acudió no se pudo constatar ninguna alteración visual.

La primera referencia documental (Historia Clínica) en la que se indican síntomas relevantes para el padecimiento que posteriormente se diagnosticaría es del 26/09/2014. Aunque los padres refieren con posterioridad que el niño presentaba un reflejo blanquecino desde hacía mucho tiempo, es en esta visita cuando por primera vez consta que se pone en conocimiento de los facultativos. A unque la exploración indica que el reflejo de fondo es normal de forma bilateral, es evidente que no lo podía ser, toda vez que luego se confirmó que padecía un retinoblastoma en el ojo derecho y los padres indicaron que veían una mancha blanca en ese ojo (leucocoria). Por ello, se puede decir que la exploración practicada tuvo un error de apreciación. Es decir, se exploró el reflejo de fondo pero bien por apreciación inadecuada o bien por inexperiencia, la facultativo no detectó la anomalía que los padres sí habían visto. Pudo contribuir al error diagnóstico el hecho de que el niño no presentara ningún otro síntoma acompañante (no tenía estrabismo ni aparente falta de visión, y las pupilas reaccionaban bien).

Por ello, se produjo una demora en la demanda de asistencia oftalmológica especializada, pues la facultativa no encontró ningún signo llamativo en la exploración del menor.En este sentido, no se puede hablar de negligencia, pues ésta hubiera existido caso de sospechar la facultativo una lesión seria y no actuar con celeridad. Por eso el niño fue remitido tan sólo con carácter rutinario al oftalmólogo, pues no se detectó ningún signo que se considerara de alarma. Sin embargo, era evidente que en este momento ya existía una alteración, pues los padres, no expertos en la materia, sí que fueron capaces de advertir la precitada lesión blanquecina.

Cuando el niño, a los 3 meses, fue evaluado por un oftalmólogo, el diagnóstico se realizó sin demora alguna, procediéndose sin dilación a la exploración y derivación inmediata al Hospital de Referencia. Esta forma de proceder fue impecable, pues tan sólo algunos centros españoles están capacitados para tratar este tipo de tumores y es preciso que el tratamiento se realice bajo manos expertas.

Se estimó conveniente administrar quimioterapia y enuclear el ojo, dado que el tumor era de un tamaño razonable.

Además, la mayoría de los ojos afectos de retinoblastoma deben ser enucleados en evitación de crecimiento y de metástasis a través del nervio óptico. No hay que olvidar que este tipo de tumores pueden ser muy agresivos y llegar a comprometer la vida de los pacientes.

Sin embargo, a pesar de que el tratamiento fue correcto, el niño presentó una recidiva en agosto de 2015 que fue detectada precozmente ante la falta de respuesta antibiótica y antiinflamatoria, y precisó nueva quimioterapia.

Igualmente aquí se procedió adecuadamente, siempre intentando mejorar el pronóstico del niño.

CONCLUSIONES MÉDICO-PERICIALES 1. El niño acudió puntualmente a todas sus revisiones infantiles. En todas ellas la visión era normal.

2. En la revisión de los 18 meses los padres advirtieron de una mancha blanca en el ojo derecho que no se identificó en la exploración, produciéndose un error diagnóstico.

3. El error diagnóstico hizo que el niño fuera enviado para revisión oftalmológica por ritmo rutinario.

4. Una vez se diagnosticó de retinoblastoma fueron necesarias la quimioterapia y la enucleación.

5. El niño no tenía metástasis sistémicas ni invasión del nervio óptico.

6. Existió una recidiva local que fue correctamente diagnosticada y que precisó nueva quimioterapia sistémica.

CONCLUSIÓN FINAL Aunque no se puede hablar de negligencia, existió un error exploratorio que condicionó un retraso de 3 meses en el diagnóstico de retinoblastoma, lo que pudo influir en el peor pronóstico del niño.' c. En el informe de la Real Academia (folio 298 y siguientes) se dice que ' tras el diagnóstico de retinoblastoma se establecieron, diligentemente, las medidas de tratamiento que se consideraron adecuadas, siendo la enucleación del ojo del enfermo la práctica habitual...'.

d. El informe de la Inspección Médica al que nos referimos más adelante.



SEXTO.- En el presente caso, advertimos con la prueba practicada que sólo hay sustento para admitir que existe un actuación que puede identificarse con una 'pérdida de oportunidad' a partir del 26/septiembre/2014 como el primer momento en la historia clínica en la que se indican síntomas relevantes para el padecimiento que se diagnosticaríamás tarde.

En efecto, el 17/diciembre/2014 fue llevado a la cita programada el niño, al HOSPITAL000 presentando leucocoria;se solicitó ecografía ocular ; el día 18/diciembre, en el examen del fondo de ojo presenta una masa endofítica en hemovítreo inferior, lobulada + siembra vítrea, cuadro sugestivo de retinoblastoma por lo que fue derivado a ' DIRECCION001 '. Se le realizó una RMN que mostró lesión localizada en el globo ocular y se le diagnosticó en el sentido indicado. Tras la realización de pruebas, se le programó quimioterapia que se realizóel 13/enero/2015 y el 21/enero/2015. Se procedió a la enucleación del ojo el 28/enero. La anatomía patológica confirmó el diagnóstico: la lesión tumoral era de O.9x0,9; no se observa infiltración de la coroides ni del nervio óptico. El 06/agosto/2015 presentó una inflamación de la cuenca del ojo enucleado; se constató una recidiva orbitaria derecha del retinoblastoma, sin evidencia de diseminación intracraneal ni raquídea; también se realizó un rastro ósea con resultado negativo; la médula ósea estaba libre de afectación. Se programó quimioterapia los días 28/agosto y 16/septiembre de 2015.

Ya hemos visto que es a partir de aquella fecha, el 26/septiembre/2014 , cuando se puede objetivar que hay constancia en la historia clínica de que se hubiera indicado a la facultativa que atendía al niño la presencia de esa leucoria. No antes.

Es cierto que también se dice que el examen que realiza es 'normal', no presentaba alteración alguna a su examen. Eso lleva a la Inspección Médica a señalar que no puede hablarse de negligencia si bien también apunta que al no haber apreciado la lesión, no lo remitió con carácter urgente y preferente a pesar de lo cual estima poco probable que dicho retraso influyese en la decisión final, la enucleación, necesaria en la mayoría de los pacientes. Pero la no apreciación de una negligencia no implica que quepa excluir la aplicación al caso, como se pretende por la recurrente, de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En efecto, tantopor el perito de la parte actora, como de manera especial en el informe de orientación sí se considera que ' bien por apreciación inadecuada, bien por inexperiencia, la facultativo no detectó la anomalía que los padres sí habían visto'. Y ello supuso una demora en la asistencia oftalmológica especializada. Por lo que nos hallamos ante un caso de pérdida de oportunidad a partir del26/septiembre/2014.

En efecto, en relación con la llamada 'pérdida de oportunidad terapéutica', la reciente STS, de la Sección 5ª, 462/2018 (ROJ: STS 1096/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1096 , recurso 2820/2016), recuerda los fundamentos y alcance de la misma -la negrita es nuestra-: 'Y es que, ciertamente, atendidos los términos de la sentencia impugnada, la fijación por la Sala de instancia de la cuantía exigible a la Administración en concepto de responsabilidad patrimonial se hace derivar directamente del (específico) título de imputación que dicha Sala emplea para solventar el caso: la doctrina de la pérdida de oportunidad (FD 6º).

Y el recurso entiende que ha sido incorrectamente aplicada esta doctrina, toda vez que con anterioridad había concluido la sentencia impugnada en la existencia de una infracción de la ' lex artis ', y sobre la base de la jurisprudencia que cita de que aquella doctrina constituye una 'figura alternativa' a la ' lex artis ' ( Sentencias de 3 de diciembre de 2012 RJ 2013/582 y 27 de enero de 2016 RJ 2016/366, entre otras).

Pues bien, a nuestro juicio, se trata esta en efecto de una cuestión jurídica y no meramente fáctica, que trasciende de la valoración de que han sido objeto los hechos por parte del órgano juzgador en la instancia y si sobre ellos se ha formado éste una legítima convicción a partir de una valoración de la prueba efectuada en términos racionales y verosímiles.

Es por eso que se hace necesario tratar la cuestión planteada por el recurso a propósito de la correcta aplicación de esta doctrina, para resolver el caso sometido a nuestra consideración.

OCTAVO.- Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. T ales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis ' (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más.

NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera . En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.(FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, resulta así que si no se hubiese incurrido en lo que se tiene por 'retraso diagnóstico', como se señala en más de una ocasión por parte de la sentencia (FD 5º y 6º), hubiese podido ello redundar en términos hipotéticos en la mejoría del estado de salud del paciente: en realidad, dicho sea de paso, más que una demora en el diagnóstico lo que se produce es una demora en el tratamiento propinado a la paciente (habida cuenta de la 'dificultad diagnóstica'existente en el caso en grado tal que, incluso, ni siquiera hoy esta cuestión está aclarada, como también se reconoce: FD 5º: 'en realidad el diagnóstico ni siquiera es resuelto a la presente fecha, pues tras practicarle una IRM cerebral y ANGIO-RM el 19/8/2010 que informa como probable glioma no pudiendo descartar una lesión isquémica poco probable, el 28/02/2011 informa: revisado el caso conjuntamente con correlación clínico-patológica, la conclusión es que se trata más probablemente de un proceso de gliosis reactiva'.) Pero, del mismo modo, tampoco está asegurado que hubiese sido así; es más, la Sala sitúa en términos remotos tal grado de probabilidad, a tenor de las circunstancias concurrentes igualmente expuestas por ella y de la cuantía en que termina concretando el alcance de la responsabilidad exigible a la Administración en este caso.

Enseguida habremos de referirnos, desde luego, a tales circunstancias; pero antes, y a propósito de la determinación de la cuantía indemnizatoria, se hace preciso resaltar una consecuencia que deriva directamente del propio fundamento de la doctrina de la pérdida de oportunidad al que nos venimos refiriendo en este fundamento.

DÉCIMO.- Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido.

El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (' an '), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (' quantum '). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : ' En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades): 'NOVENO.- A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituyen elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

Estamos en el caso.

Apartir de ahí, se reitera, se considera que procede declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración demandada por pérdida de oportunidad terapéutica por aquellos aproximadamente tres meses en que se 'demoró' la asistencia oftalmológica especializada.

SÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización, precisamos: 1. Que, tal como se expresa en la Jurisprudencia reseñada, en términos generales, ante un caso de perdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis 'ordinaria'. Debemos tener en cuenta que la pérdida de oportunidad la establecemos en ese concreto periodo de tiempo, pues esa pérdida de oportunidad se limitaría al tiempo pasado entre el 26/ septiembre, y el momento en el que acudió a la consulta oftalmológica por la vía ordinaria -y no por urgencia- en la limitadísima probabilidad de que la enucleación no hubiera sido lo que procedía; ya hemos visto también que se establece en torno a un 8 % la posibilidad de que no hubiera sido la enucleación.

2. Que dado que la parte demandante cuantifica su pretensión indemnizatoria en los términos que hemos visto, vamos a fijar una cantidad a tanto alzado, que fijamos en nueve mil euros por el daño moral causado que ha de reconocerse en favor del niño Rosendo , sin que se advierta justificación para indemnizar de forma autónoma a la madre.

En consecuencia, procede la estimación parcialdel recurso, en los términos indicados.

OCTAVO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 298/2017 interpuesto por DÑA. Antonieta en su nombre y en representación de su hijo menor D. Rosendo frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y reconocer el derecho de Rosendo a ser indemnizado por la CONSELLERÍA DE SANIDAD en la cantidad de nueve mil euros (9.000 €), más intereses legales desde la reclamación.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.