Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 460/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 639/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0004998
Recurso de Apelación 639/2017
Recurrente : AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES
PROCURADOR D./Dña. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA
Recurrido : ALBARRAL SA
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DE BENITO OTEO
PONENTE.-D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
SENTENCIA Nº 460/2017
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU.
En Madrid a 14 de Septiembre de 2017.
Visto por la Sala del margen el recurso nº 639/2017 , interpuesto por el Procurador D. Javier Ortiz
España, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES , siendo
apelado ALBARRAL S.A., representado por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo, contra la sentencia
del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid de fecha 4 de abril de 2017 , dictada en
el Procedimiento Ordinario número 118/2015, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo
interpuesto por Albarral S.A contra la resolución de 12 de Enero de 2015 del Ayuntamiento de San Fernando
de Henares, sobre reclamación realizada por la recurrente referente a la ejecución de convenio expropiatorio
celebrado entre las partes litigantes; cuya parte dispositiva es del siguiente tener: 'Desestimo las causas de
inadmisibilidad alegadas por el Ayuntamiento demandado y estimo parcialmente el recuerso contencioso-
administrativo interpuesto por la mercantil ALBARRAL S.A., frente a la resolución impugnada por no ser
conforme a derecho declarando su nulidad, declarando el derecho de la actora a ser indemnizada, en ejecución
de sentencia, por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, con las siguientes bases:

1.- El valor de los bienes entregados, que será fijado por perito judicial, a fecha de la entrega de los
bienes (30-1-2009).
2.- Intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de la ocupación de los bienes hasta su
completo pago.
3.- Más el 25% de la tasación a la fecha de la entrega por el concepto de ocupación ilegal.
4.- A la cantidad resultante hay que restar la cantidad que se le entregó al recurrente para satisfacer la
hipoteca o en caso de ejecución del aval, si fuera el caso.
5.- Sin costas. '
Y contra el Auto de fecha 17 de abril de 2017, que dclara haber lugar a la rectificación del error material
solicitada por la parte demandada en el siguiente sentido: ' Ha lugar a la rectificación del error padecido en el
fallo de la sentencia dictada en este recurso, quedando en los siguientes términos: '4.- En lo que se refiere a
las cantidades a detraer indicando que del importe resultante de la indemnización se deducirán las cantidades
entregadas en su día para satisfacer la hipoteca, si fuera el caso, así como, lo percibido por aval, si se hubiera
ejecutado, así como que en la cantidad relativa al 25% deben entenderse incluidos los conceptos relativos al
realojo, lucro cesante y los que fueron tenidos en cuenta por las partes como posibles, sin que el total de la
indemnización pueda superar el límite de lo pedido por el recurrente, con demás pronunciamientos que fueren
de menester en Derecho.'

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la mencionada sentencia y auto aclaratorio, la parte demandada Ayuntamiento del Real Sitio de San Fernando de Henares interpone contra aquélla el presente recurso de apelación, mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se anule la sentencia impugnada y se establezca la indemnización solicitada por los demandantes sobre la base de los siguientes parámetros: - Valor del inmueble entregado por los demandantes a fecha de entrega del inmueble, para lo cual deberá procederse a la designación en trámite de ejecución de Sentencia de un perito judicial experto en mediciones y tasaciones.

- Intereses legales de la cantidad resultante de la anterior peritación desde la fecha de la ocupación del bien hasta su pago.

- 25% del valor del inmueble, en concepto de ocupación ilegal.

- De este importe se deducirán las cantidades entregadas para satisfacer, la hipoteca, si fuera el caso, así como lo percibido por el aval, si se hubiera ejecutado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la apelada presentó su escrito de oposición, haciendo igualmente sus propias alegaciones.



TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones, personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, para lo que se señaló el día 25 de julio de 2017 en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución administrativa que da origen al recurso contencioso administrativo, resolución de 12-I-2015, dictada por la Alcaldía del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, desestima la petición de sustitución de la entrega de bienes in natura, o su sustitución por el pago de 1.243.798,06 euros, por incumplimiento del convenio suscrito, al haber sido declarada la entidad beneficiaria, en concurso de acreedores.

Se alega por la representación de la corporación recurrente, en fundamento de su pretensión, incongruencia omisiva, pues la Sentencia no se pronuncia sobre la prejudicialidad penal alegada, que habiéndose accionado por responsabilidad patrimonial, la reclamación se ha presentado transcurrido el año legalmente previsto, hasta que se ejecutó el aval por importe de 391.954,30 euros, que ha percibido la actora; que la valoración a tener en cuenta es la que se corresponde con la superficie real y no la recogida en el convenio; que se ha producido omisión de conceptos indemnizatorios que ya se encuentran incluidos en el 25% la indemnización por ocupación ilegal.

En el caso de autos, la Sentencia del Juzgado plasma el criterio de esta Sala recogido en numerosas sentencias dictadas en los recursos de apelación que ha conocido, entre otras las de 30-3-2017 Recurso de Apelación 444/2017 , 4-12-2015 Apelación 418/2015 , 6-4-2017 Apelación 176/2017 y 25-5-2017 Apelación376/2017 , relativos a propietarios afectados por las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares para la rehabilitación de la Plaza de España, a las que por razones evidentes nos vamos a remitir, y en su fundamento de derecho segundo y tercero reproduce, en concreto, el contenido de la sentencia de fecha 2/11/2015 .



SEGUNDO.- Examinados los concretos motivos de a apelación, respecto a la incongruencia omisiva pretende el Ayuntamiento recurrente que no se ha dado respuesta a la prejudicialidad penal alegada en su contestación, cuando son cerca de un centenar de sentencia del TSJM las que han desestimado la cuentión, al margen de que la sentencia recurrida la deniega implícitamente al señalar al motivar la misma con cita de la sentencia del TSJM de 2-11-2015 que igualmente desestimó dicha excepción, y a la que han seguido, como bien conoce el Ayuntamiento, otras muchas sentencia con el mismo cretierio. Además dicha alegación es extemporánea, pues si, verdaderamente el Ayuntamiento hubiera estado interesado en subsanar lo que considera una 'incongruencia omisiva', podía haber utilizado perfectamente el cauce de la aclaración de sentencias del artículo 215 de la LEC , sin embargo, la administración pese a que solicitó la aclaración de sentencia, omitió, deliberadamente la solicitud de aclaración sobre éste asunto.

Nos encontramos que la administración va contra sus propios actos cuando dice 'acatar' la clara líner jurisprudencial marcada en este asunto por el TSJM, cuyas numerosas sentencia dictadas en asuntos idénticos al que nos ocupa cita al respecto, por ello, conoce mejor que nadie, que la resolución de dhca alegacion de prejudicialidad penar constituye cosa juzgada, rigiendo, además el precedente doctrinal, por lo que no existen dudas de hecho, ni de derecho sobre la cuestión.

La sentencia recurrida establece con claridad en su fundamento de derecho cuarto que se remite al criterio de la muy conocida para el recurrente sentencia del TSJM de 2-11-2015 : ' Nuestra Sala ya se ha pronunciado en varias sentencias en relación al supuesto que se enjuicia a través de este recurso, referido a la misma actuación municipal. Razón por la cual se ha de estar a su criterio.

Así en la sentencia de 2-11-2015 '.

Pues bien, dicha senencia que sirve de base y motivación a la sentencia recurrida, ya desestimó la alegación de prejudicialidad penal en su fundamento de derecho tercero al establecer, ' El Ayuntamiento desestima dicha reclamación con base en las siguientes consideraciones: ....Existencia de actuaciones de carácter penal: Diferentes Juzgados de Instrucción tramitan Diligencias penales directamente relacionadas con los hechos objeto de la reclamación formulada' Desde la reerida sentencia de 2-11-2015 del TSJM , a la que han seguido otras muchas, todas ellas tienen como común denominador el partir de la misma en los siguientes términos; 'Esta Sala ya ha conocido de varios recursos de apelación relativos a prpietarios afectados por las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares para la rehabilitación de la Plaza de España, a las que por razones evidentes nos vamos a remitir ahora pues resulta necesario dar una respuesta uniforme a todos los recursos interpuestos. En todos ellos la constatación de la imposibilidad física de revertir los bienes (las razones se recogen en el recurso de apelacion y sentencia recurrida)conducen a la fijación de una indemnización sustitutoria.

Así en la sentencia de 2 de noviembre de 2015, recurso de apelación 443/2015 , de la que se hace eco también la sentencia de 4 de diciembre de 2015, recurso de apelación 481/ 2015 , e estiman parcialmente los recurso interpuestos y se acuerda en el Fallo indemnizar a los propietarios de la siguiente forma: -Valor de inmueble entregado por los demandantes a fecha del convenio expropiatorio. La tasación se llevará a cabo en ejecución de sentencia por un perito judicial designado por el Juzgado.

- intereses legales de esta cantidad desde la fecha de ocupación hasta su completo pago.

- 25% del valor del inmueble en concepto de ocupación ilegal.

- De este importe se deducirá la cantidad entregada en su día para satisfacer la hipoteca, en caso de que así fuera el caso, así como lo percibido por el aval si se hubiera ejecutado.

Todo ello será resuelto en ejecución de sentencia con el nombramiento de un perito judicial, y se ha considerado por la Sala que resultaría muy acertado, con la finalidad de dar una respuesta y ahora en apelación ante la Sala, la práctica de una sola prueba pericial que, en la medida de lo posible, fijará el precio del metro cuadrado en la Unidad de Ejecución afectada por la expropiación, y que dicho informe pericial sirviera de base posterior a cada uno de los recurso.

En las sentencias dictadas se considera que a la hora de establecer las pautas para calcular la idemnización correspondiente a los propietarios de los bienes expropiados debemos partir, como hicimos en la citada sentencia de 2 de noviembre de 2015 y la de 4 de diciembre de 2015 , de que la responsabilidad del Ayuntamiento se hace derivar de la propia institución de la expropiación y de una potestad cuya titularidad sólo al Ayuntamiento compete, al margen de que puede designarse un beneficiario obligado al pago o se lleve a cabo, como aquí ha sucedido, a través de una empresa instrumental' Sentencia num. 361/2016 de fecha 7 de julio de 2016 (recurso de apelación 135/2016 ).

Como vivienen declarando unánimemente las sentencias de los Tribunales de lo contencioso- administrativo citadas y aportadas por el propio Ayuntamiento, que lo reconoce en su escrito de conclusiones (conclusión segunda páginas 5 al 9), en particular, la doctrina marcada con meridiana claridad en este asunto por el Tribunal Superior de Justica de Madrid en las sentencia citadas.

En todas ellas, se reitera la misma fundamentación de la setnencia del TSJM de 2-11-2015 en cuanto a la desestimación de la cuestión penal.



TERCERO .- Respecto a la alegación de interposición de la acción fuera de plazo, debemos señalar que esta pretensión no se contenía en el escrito de la contestación a la demanda, ni en las conclusiones de la administración, resultando, como principio jurídico, tanto en primera instandia, (lite pendente nihil innovetur), como en segunda, (pendente apellatione, nihil innovetur) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, que por notaria resulta innecesaria cita, que no es posible alterar en el propio proceso y en la apelación de los fundamentos de aquel escrito, pues de lo contrario supondría la vulnerabilidad el derecho de defensa de la contraparte y el espíritu del procedimiento y del recurso concretados especialmente en los artículos 56 y 58 de la LJCA , con relación a los artículos 412 , 413 , 426 y 456 de la LEC de aplicación al procedimiento contencioso y artículo 24 de la CE .

En cualquier caso, recordar, como refleja el fundamento de dereccho primero de la sentencia reucrrida, que el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución del Ayuntamiento de San Fernando de Henares de 12-1-2015, desestimando la petición de sustitución de la entrega de bienes 'in matura' o su sustitución por pago de dinerario por incumplimiento del convenio suscrito. En efecto, en fecha 23-12-2014 presentamos en el Ayuntamiento de San Fernando de Henares reclamación por incumplimiento del convenio expropiatorio, la cual fue desestimada por resolución de fecha 12-01-2015 notificada 23-1-15 y frente a la cual se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo en fecha 16 de marzo de 2015, por lo que la acción se ejercitó incontestablemente en plazo.



CUARTO .- Respecto a la valoración de la superficie real, la propia parte recurrente reconoce, debe de ser en sede de ejecución de sentencia donde debe realizar dicha alegación si conviniera a la administración, el hacerlo ahora e un improcedente sinsentido.

Aunque ni siquiera se enuncia debidamente este motivo, de la simple lectura del mismo se deduce, meridianamente, su naturaleza alegatoria referida a la fase de ejecución que anticipa y no impugnatoria, sin señalarse, por tanto, los errores en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho en que haya podido incurrir la resolución judicial apelada. La naturaleza de tal basamento vulnero el principio de precisión impugnatoria, que es consustancial al espíritu de la apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 85.1 de la LJCA y 456.1 , 458.2 y 459 de la LEC , de aplicación al proceso contencioso.

Aparte de deconcerse cual es la pretensión que se contiene en este motivo impugnatorio al no tener reflejo en el suplico del recurso.



QUINTO .- En relación a la 'omisión del Auto de Aclaración', debemos indicar que la propia recurrente reconoce, debe de ser en sede de ejecución de sentencia donde debe realizar dicha alegación si conviniera a la administración, el hacerlo ahora es un improcedente sinsentido.

Aunque ni siquiera se enuncia debidamente este motivo, de la simple lectura del mismo se deduce, meridianamente, su naturalez alegatoria referida a la fase de ejecución que anticipa y no impugnatoria, sin señalarse, por tanto, los errores en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho en que haya podido incurrir la resolución judicial apelada. La naturaleza de tal basamento vulnera el principio de precisión impugnatoria, que es consustancial al espíritu de la apelación conforem a una adecuada interpretación de los dispuesto en los artículos 85.1 de la LJCA y 456.1 , 458.2 y 459 de la LEC , de aplicación al proceso contencioso.

Aparte de desconocerse cual es la pretensión que se contiene en este motivo impugnatorio al no tener reflejo en el suplico del recurso.



SEXTO. - Por cuanto antecede procede la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas del recurso a la apelante puesto que el art. 139 de la LJCA dispone: 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros (3.000 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Javier Ortiz España, en nombre y representación del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid de fecha 4 de abril de 2017 , dictada en el Procedimiento Ordinario número 118/2015, y contra el auto de aclaración fecha 17 de abril de 2.017.

Imponiéndose las costas del procedimiento a la corporación demandante en cuantía máxima de 3.000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.