Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 460/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 458/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0012885
RECURSO DE APELACIÓN 458/2018
SENTENCIA Nº 460 /2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
458/2018, interpuesto por D. Arcadio y D. Aureliano , representados por D. Manuel María Martínez de
Lejarza Ureña y defendidos por D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de
marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 en el procedimiento ordinario núm.
238/2017, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por
Letrado Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de marzo de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 238/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arcadio y D. Aureliano contra la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 18 de abril del mismo año.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial D. Arcadio y D. Aureliano , a través de su representación procesal, interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 13 de junio de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 en los autos de procedimiento ordinario 238/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Excmo.

Ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 18 de abril del mismo año, por la que se ordena la ejecución subsidiaria de la demolición y retirada de efectos a que venían obligados D. Arcadio y D. Aureliano en la CALLE000 núm. NUM000 .

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: estableciendo el artículo 97 de la Ley 39/2015 que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limiten derechos de los particulares sin haber sido adoptada previamente la resolución que le sirva de fundamento jurídico en este caso el título de ejecución está constituido por las resoluciones que se impugnan y existe constancia de que no se ha cumplido la orden de retirada y demolición; la orden demolición no tiene sentido respecto de los vehículos que se encuentran estacionados en la parcela pero si la orden de retirada de los mismos y la demolición de los cobertizos de chapa existentes; en el pleito lo único que cabe discutir, por lo demás, son los posibles vicios de la orden de ejecución, pues las demás cuestiones han sido resueltas por los órganos que conocieron del recurso interpuesto contra la orden de demolición.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alzan en esta apelación D. Arcadio y D. Aureliano aduciendo, resumidamente: que, desconociéndose la titularidad de los terrenos en los que se han edificado ilegalmente unos chamizos de madera y chapa, tales edificaciones ya existían cuando llegaron los recurrentes, que ocupan la finca con autorización de sus dueños y nunca han llevado a cabo actos de construcción o edificación, al ser sus casas móviles (caravanas); que, alternativamente, se sigue ofreciendo la retirada de las instalaciones en cuestión y la salida de las caravanas, lo que evitaría gastos innecesarios e imposibles de abonar por los apelantes.



TERCERO.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid que nos encontramos en presencia de la ejecución forzosa de una sentencia judicial, cuyo título de ejecución está constituido por las resoluciones que ahora se impugnan y existe constancia de que no se ha cumplido la orden de retirada y demolición, la cual es acto firme sobre el que existe cosa juzgada por haber sido objeto de revisión judicial tanto en primera como en segunda instancia, lo que supone la imposibilidad de entrar a valorar la legalidad de la misma, pudiendo invocar los recurrentes, en exclusiva, motivos de nulidad o anulabilidad respecto de la orden de demolición en ejecución subsidiaria.



CUARTO.- La Administración Pública tiene tradicionalmente atribuida, entre otras potestades o prerrogativas, la que ha venido en denominarse potestad de 'autotutela ejecutiva', que le autoriza a ejecutar sus propios actos sin necesidad de recabar el auxilio judicial.

A esta específica potestad se refiere el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial', ejecución forzosa que puede tener lugar a través de cualquiera de los medios que especifica la propia Ley, en su artículo 100 , entre los que se incluye, por lo que aquí interesa, la ejecución subsidiaria, que consiste en la realización del acto por las Administraciones Públicas -por sí o a través de las personas que determinen- a costa del obligado, medio de ejecución forzosa específicamente previsto para la efectividad de actos que, por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado ( artículo 102 de la Ley 39/2015), como sin duda acontece cuando se trata de la materialización de una orden de demolición de construcciones o edificaciones, como aquí acontece.

Ya se trate, como es el caso, de la ejecución subsidiaria ya de los demás medios de ejecución que autoriza el artículo 100 de la Ley 39/2015 aludido aparecen como presupuestos legitimadores de la ejecución forzosa: a) La previa existencia de un título ejecutivo, requisito o presupuesto al que se refiere el artículo 97.1 del mismo Cuerpo legal, cuando establece que ' Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'. Más concretamente debe tratarse de un acto administrativo formal del que resulte una obligación precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del acto [por todas Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de abril de 2019 (apelación 220/2018)].

b) Que el acto que sirve de fundamento jurídico a la ejecución sea ejecutivo lo que, con carácter general, tiene lugar desde el momento mismo en que se dicte la resolución administrativa que ponga término al procedimiento, con las excepciones que contempla el artículo 98 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común (esto es, que se trate de un acto o resolución suspendidos cautelarmente; que se trate de resoluciones sancionadoras susceptibles de ser impugnadas en vía administrativa; que una disposición establezca lo contrario; o que necesite autorización o aprobación posterior).

c) Y que el interesado haya dispuesto de la posibilidad de dar cumplimiento voluntario a lo acordado, a cuyo efecto el artículo 99 exige que exista un 'previo apercibimiento'.

Como pusimos de manifiesto en las Sentencias dictadas en los recursos de apelación 1036/2017 y 220/2018 -ambas de 10 de abril de 2019-, entre otras muchas, ' El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un 'previo apercibimiento', como dice el artículo 95 de la Ley 30/1992 '.

Y es la efectiva concurrencia o no de las premisas o presupuestos de la ejecución forzosa de los actos administrativos -en particular que el título ejecutivo no es oponible al ejecutado o la carencia de ejecutividad del acto que sirve de título legitimador en el caso concreto- lo que es dable cuestionar con ocasión de la impugnación de acuerdos o resoluciones de ejecución subsidiaria como la en este caso impugnada, sin ser dable pretender dilucidar en estos recursos motivos de nulidad o de anulabilidad que tuvieron que hacerse valer contra los anteriores actos de cuya ejecución se trata (en nuestro caso una orden de demolición), menos aún cuando, como aquí acontece, el acto que sirve de título legitimador de la ejecución forzosa ha sido confirmado judicialmente.

Es más y como señalamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2018 (recurso 835/2017) respecto a este tipo de actos este Tribunal, incluso, se ha planteado la eventual concurrencia de la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, pues pudiera pensarse que el acto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, ya firme (por haber sido consentido o, como aquí acontece, por haber sido confirmado judicialmente), concluyendo que ' El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición'.



QUINTO.- No habiendo aducido siquiera los apelantes que concurran causas de invalidez invocables frente a un acuerdo de ejecución subsidiaria como las que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede procede desestimar el recurso de apelación interpuesto sin ulteriores consideraciones, imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio y D. Aureliano , contra la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta segunda instancia, con un límite máximo de 1.500 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación, y que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0458-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0458-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María de la Soledad Gamo Serrano