Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 461/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 337/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0009896
Procedimiento Ordinario 337/2017-A
Demandante: D./Dña. Marcos y D./Dña. Eva
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR CORTES GALAN
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 461/2018
Presidente:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a dos de julio de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 337/17 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora
Dña. María del Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de D. Marcos y Dña. Eva , contra la
desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud
(SERMAS) el 5 de julio de 2016, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los
daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de fallecimiento por retraso en envío de UVI móvil.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado
de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 27 de junio de 2018 , fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de julio de 2016, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de fallecimiento por retraso en envío de UVI móvil.

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada, al abono de la indemnización de 126.157 euros y 66.806 al esposo e hija de la fallecida respectivamente.

La demanda en síntesis expone que existe responsabilidad patrimonial de la administración habida cuenta de que se produjo un retraso de una hora y tres minutos en la llegada de una UVI móvil, cuando la esposa y madre delos demandantes presentaba una hemorragia masiva por vía vaginal, entendiendo que hubo una pérdida de oportunidad entre la demora y el resultado de muerte, en cuanto que cuando llegó la UVI medicalizada, el médico y el enfermero solo pudieron certificar la muerte. Que se produjo una relación causal directa entre la demora y el fallecimiento con pérdida de oportunidad.

Por su parte, la Comunidad de Madrid estima que sí se ha producido una pérdida de oportunidad que debe ser indemnizada, si bien no está de acuerdo con la cuantía solicitada que se basa en un fallecimiento seguro, entendiendo que de acuerdo con la teoría de la pérdida de la oportunidad se debe abonar solo el daño moral.

La compañía aseguradora de la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada sostiene en su contestación a la demanda que es destacable que pudo perderse un tiempo valioso en el traslado, tal como resulta del informe de la directora médico del SUMMA 112, pero sobre el exceso de las cantidades reclamadas no está de acuerdo en el lucro cesante , no se acredita la dependencia económica y debe tenerse en cuenta la patología oncológica que sufría, cabiendo minorar la indemnización máxima en un 50 %.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

La parte demandante ha aportado al presente proceso el informe pericial , quien en su informe realiza las siguientes conclusiones: El traslado en una ambulancia medicalizada tipo U.V.I. móvil era obligado para que médico y enfermero fueran iniciando el tratamiento de soporte vital previo a llegar a un centro hospitalario. La demora de ese tratamiento fue la causa del fallecimiento por hemorragia exanguinante. Por lo que es injustificable dicha demora e igualmente es injustificable el envío de una ambulancia básica sin asistencia sanitaria que demoró el manejo de la situación. Esto significa un mal funcionamiento de los servicios de coordinación de emergencia summa 112.

Respecto a la perdida de oportunidad.- La demora en el traslado, por un mal funcionamiento de los Servicios de Coordinación del SUMMA 112, que condiciono que la hemorragia pasase del IV estadio de gravedad, supuso un punto sin retorno que terminó con el fallecimiento de la paciente, por lo que se la privo de la oportunidad de ser tratada en condiciones y por tanto de la oportunidad de salvarse y seguir viviendo.

CONCLUSIONES.- 1. Doña Teresa presento el día 16 de noviembre de 2.016 una hemorragia abdominal por vía vaginal masiva.

2. La única posibilidad de tratamiento era en un centro hospitalario y la ÚNICA forma posible de traslado era en mediante una ambulancia medicalizada tipo U.V.I. móvil, para iniciar el tratamiento de soporte vital hasta llegar al hospital.

3. Desde el Centro coordinador del SUMMA 112, se envió una ambulancia básica, perdiendo un tiempo que en el manejo de la hemorragia masiva es oro. Cuando por fin llegó la U.V.I. móvil solo pudieron certificar la defunción, por la demora en la asistencia médica.

4. Existe una relación de causalidad directa entre la demora en la asistencia y el fallecimiento, como ha quedado demostrado en este informe.

5. Doña Teresa falleció por un mal funcionamiento de los servicios de emergencia públicos summa 112. Y tanto ella como la familia no debían, ni deben soportar las consecuencias del mal funcionamiento de estos servicios.

6. Se produjo una PERDIDA DE OPORTUNIDAD, en este caso oportunidad de sobrevivir.

Por su parte, en el informe pericial aportado a los presentes actuaciones por la compañía aseguradora de la administración demandada constan las siguientes CONCLUSIONES: El recurso movilizado es una ambulancia convencional, sin existir en la conversación mantenida datos que puedan justificar tal decisión: se desconoce la edad, tiempo de evolución del sangrado, cuantificación del mismo, clínica acompañante, estado de coagulación del paciente, tratamiento farmacológico, etc..

El recurso movilizado, una ambulancia convencional, tardó en llegar aproximadamente media hora y a su llegada la paciente se encontraba con vida pero con datos inequívocos de shock: sangrado abundante + shock + respiración irregular + bajo nivel de conciencia decidiéndose entonces la solicitud de UVI móvil que tardó aproximadamente otra media hora en llegar.

Si el recurso movilizado hubiera sido el correcto se hubiera iniciado el manejo del paciente en ese instante con acceso venoso y reposición de volumen mediante aporte de fluidos intravenosos para perseguir la pronta restauración de la perfusión tisular. Su pronóstico hubiera sido mejor que la simple espera y las posibilidades de fallecer por una hemorragia como causa inmediata mucho menores.

El estado previo de la paciente, con una enfermedad oncológica -cáncer de mama-metastásica a nivel óseo y visceral: pulmones e hígado (alteraciones de la coagulación) tuvieron evidentemente un papel fundamental en el presente caso.

Si bien se desconoce el origen del sangrado, por no existir autopsia, y desconociéndose si existía un tumor ginecológico activo desconocido hasta el momento, lo cierto es que existió una importante pérdida de oportunidad a la hora de tratar la hemorragia sufrida al movilizarse un recurso no indicado, falleciendo la paciente a consecuencia de la misma.

Respecto al pronóstico de la paciente, de cara a conocer su sobrevida real, no se dispone de la HC del Rúber internacional existiendo en la documentación aportada discrepancias respecto al mismo: - en el informe de asistencia del SUMMA 112, UVI móvil, se justifica la no reanimación en base a una conversación mantenida en el momento de los hechos con el oncólogo de la paciente en el Rúber, al indicar éste su condición de terminal.

- sin embargo, en el informe emitido por el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Rúber Internacional fechado el 13 de julio de 2017, se indica que el estado general de la misma era excelente por lo que había sido remitida a Oncología con el plan de quimioterapia, radioterapia e inmunoterapia.

6.- CONCLUSIÓN FINAL Del estudio de la documentación aportada, se concluye que la asistencia prestada por el Servicio Madrileño de Salud, SUMMA 112, a Da. Teresa , con fecha 16 de noviembre de 2015 al solicitar asistencia domiciliaria no fue correcta por insuficiente.

El estadio previo de la paciente tuvo un papel fundamental en el episodio que nos ocupa, debiendo tenerse en cuenta el pronóstico y sobrevida de la paciente en función del mismo.



CUARTO.- De los datos anteriores, la propia Administración reconoce la mala praxis si bien está disconforme con la indemnización solicitada ya que no se corresponde con un resultado seguro, sino que debe tenerse en cuenta la pérdida de oportunidad.

Igualmente del propio informe de la aseguradora codemandada es claro que hubo una mala praxis que debe ser indemnizada.

De todo ello se desprende que ha habido una pérdida de oportunidad indemnizable por la incertidumbre, pero la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempo ha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Sin embargo en este supuesto, nos movemos en el campo de las hipótesis: es decir si en caso de que se hubiera actuado correctamente, y la UVI móvil hubiera llegado a tiempo, no sabemos si pudiera haber fallecido en el traslado al hospital o una vez que se encontrase en sus instalaciones.

Se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación , en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización, no puede dar lugar a que se fije la indemnización como se pretende: es cierto que no se ha acreditado el lucro cesante, ni los ingresos ni que los demandantes dependieran económicamente de la fallecida. Por lo que habría que restar ese concepto de la cuantía reclamada. Igualmente no se ha acreditado la convivencia de la demandante con sus padres.

Por otro lado y de acuerdo con el informe de la aseguradora, habría que tener en cuenta el periodo de supervivencia por el cáncer que padecía previamente. A tal efecto si bien consta informe de la clínica Rúber que certifica que no estaba en periodo terminal, se expresa que la fallecida tenia metástasis en pulmones, hígado y huesos, por lo que aunque el fallecimiento no hubiera sido inmediato, si parece probable una esperanza de vida más corta, lo que se tendrá en cuenta para fijar la indemnización que proceda.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, ponderándose la edad del paciente, lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 40.000 euros para don Marcos y 4.000 euros para doña Eva , cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye los intereses.



QUINTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, al estimarse en parte el recurso contencioso administrativo no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el presente recurso contencioso administrativo 337/17 interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 5 de julio de 2016, en concepto de responsabilidad patrimonial fijando la indemnización pertinente en la cantidad de 40.000 euros para D. Marcos y 4.000 euros para Dña. Eva , cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye los intereses.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0337-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0337-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de julio de 2018, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.