Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 465/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4165/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00465/2019
Recurso de Apelación nº 4165-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 1 de octubre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4165-2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, en nombre y representación del Concello de Carral (A
Coruña), contra el auto nº 9/2019, de 31 de enero de 2019, dictado en autos de PO nº 72/2013, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña. Es parte apelada y adherida la entidad Varinca, S.L.,
representada por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera y asistida del Letrado D. Antonio Lage
Fernández Cervera.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña se dictó en procedimiento de ejecución de sentencia nº 20/2017 procedente del procedimiento ordinario nº 72/2013, auto con la siguiente parte dispositiva: 'Se acuerda: en ejecución de sentencia del procedimiento ordinario nº 72/2013 se fija la indemnización total a abonar por el Concello de Carral a Varinca S.L. en la cantidad de 200.297,41 euros, de los que: .84.266,30 euros corresponden a obras de demolición, y .116.031,11 euros corresponden a tasas municipales.

No se hace expresa imposición de costas de ese incidente'.



SEGUNDO.- Por la representación de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado acordando excluir de la condena el importe de 84.266,30 euros, declarando que procede abonar al ejecutante una indemnización total de 116.031,11 euros.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Varinca, S.L., que interesa se desestime el recurso de apelación y se estime su adhesión al mismo; habiéndose dado traslado de dicha adhesión a la parte contraria, y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, en nombre y representación del Concello de Carral (A Coruña), y la entidad Varinca, S.L., representada por el Procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera; Por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Procedencia de la exclusión de las partidas referentes a gastos de demolición de las naves.

La parte apelante, Concello de Carral, se refiere a la sentencia del Juzgado de 30 de septiembre de 2014, que estima parcialmente recurso contencioso-administrativo y en lo que aquí interesa, limitado a la indemnización reconocida sobre obras de demolición por importe de 84.266,30 euros. Y sostiene que en la sentencia se decía que los gastos por honorarios profesionales de arquitecto y aparejador para la redacción del proyecto licenciado y las tasas municipales para el otorgamiento de las licencias eran gastos necesarios para el otorgamiento de las licencias que han de ser indemnizados porque han devenido inútiles. Que parece que la sentencia incluye en el ámbito de la licencia anulada, la demolición de las naves, cuando las naves se amparaban en la licencia de 5 de julio de 2007, folio 10 tomo II, que no fue anulada. Entiende que parece un error de la sentencia confundir las obras de demolición de las naves con las obras incluidas en la licencia anulada respecto de las que nunca llegó a iniciarse su ejecución puesto que nunca se elaboró el preceptivo proyecto de ejecución. Se anuló la licencia y se indemniza. Y que en la sentencia de esta Sala y Sección de 1 de diciembre de 2016 se motiva que no procede el abono de los honorarios de aparejador porque lo que se factura es la dirección en la ejecución pero realmente a lo que se refiere es a la demolición de las naves y puesto que la parcela sigue siendo de su propiedad la demolición opera en su beneficio porque le puede ser útil en el futuro. Es la sentencia que hay que ejecutar e indica que los gastos de demolición de las naves y honorarios de aparejador no son indemnizables porque son obras correctamente ejecutadas en la parcela de la demandante que le aprovecharon y están en su parcela.

Con relación al auto apelado, se impugna solo en lo referente al importe por las obras de demolición, que incluye las facturas de Excavaciones y Transportes Anxelo, de 2008, en concepto de excavación por importes respectivos de 14.950 euros -folio 107-, 26.450 euros -folio 108-, 5.115,20 euros -folio 109-, y 35.134,80 euros -folio 110-. Y la facturas de Excavaciones y Transportes Anxelo, de 9 de febrero de 2010, por importe de 2.616,30 euros -folio 111-, por conceptos de hora excavadora giratoria, hora camión Dumper, tn. escombro (canon vertedero), desplazamiento. Es decir, que se trata de obras de demolición puesto que se emplea maquinaria de derribo y vehículos para desplazamiento de escombros.

El perito de la actora declaró -era el redactor del proyecto básico para el que se otorgó la licencia-, que se ejecutaron las obras de demolición autorizadas en la licencia de demolición no anulada y que fue contratado como director de las obras para la que se otorgó la licencia pero que no se llegó a iniciar la obra, por lo que tampoco hubo dirección de la obra ni se elaboró el proyecto de ejecución, por lo que no se pudieron iniciar las obras.

Por la defensa de la entidad Varinca, S.L., se considera que la partida por las obras de demolición no se incluye en la sentencia dentro del ámbito de la licencia anulada sino como daño emergente por los gastos para la ejecución de las obras autorizadas por la licencia anulada y contempladas en el proyecto, porque para ejecutar las obras precisaba de licencia previa de demolición, artículo 194.2.c) de la LOUGA, la licencia de demolición de las naves es de 5 de julio de 2007 y la de construcción del edificio de 24 de mayo de 2007. Y que son dos licencias, pero van unidas, la una es necesaria para la otra y le ha causado unos gastos. En la sentencia cuando se refiere a las obras de demolición lo hace tan solo para excluir los honorarios profesionales del aparejador, y así se admite en el auto apelado, para rechazar el importe. Y que sí que procede el abono de los costes de demolición y así se dijo ya en las sentencias de 30 de septiembre de 2014 del juzgado y de 1 de diciembre de 2016 del Tribunal. Sí que se reconoció en la sentencia el abono por la demolición de las naves. Le fueron útiles al efecto de la construcción de las obras, del proyecto, y por eso le han de ser indemnizadas, es lo que quiere decir la sentencia. Y el perito declaró que las obras de construcción del edificio no se llegaron a iniciar, pero esto nada tiene que ver con la partida única que es objeto del recurso y sí que hizo las obras de derribo de las naves, excavación del solar, se pagaron al contratista y no se iniciaron las obras porque se anuló la licencia.

En la sentencia de 1 de diciembre de 2016 se dice que las obras autorizadas por la licencia anulada nunca se llegaron a iniciar. Por eso las obras a que se refieren esas facturas, por importe de 84.266,30 euros, tenían que referirse a obras de demolición ejecutadas al amparo de la licencia de demolición otorgada y no anulada, entiende la apelante que fueron excluidas de las indemnizables en la sentencia.

Y subsidiariamente, en caso de que se considere que son obras amparadas por la licencia anulada, como no se llegó a presentar el proyecto de ejecución ni a elaborarse, e incluso se retiró la reclamación de indemnización por los honorarios de elaboración del proyecto básico, y serían obras ejecutadas con dolo, culpa o negligencia grave imputable al perjudicado, que no pueden ser indemnizadas - artículo 44.2 de la Ley 6/1998 y STSJG de 28 de septiembre de 2012, nº 1152/2012-.

En conclusión, que las obras contempladas en las facturas, por las obras de demolición, en la sentencia de cuya ejecución se trata fueron excluídas de la indemnización por aprovechar a la actora y fueron ejecutadas al amparo de la licencia legal, por lo que no hay antijuridicidad en la actuación administrativa ni es un supuesto de responsabilidad patrimonial.

En la sentencia de cuya ejecución se trata, se estimó parcialmente recurso de apelación y se fijan los conceptos que hay que indemnizar. Se trata de la STSJ, Contencioso sección 2 del 01 de diciembre de 2016 ROJ: STSJ GAL 9671/2016- ECLI:ES:TSJGAL:2016:9671 Sentencia: 721/2016-Recurso: 4336/2015, sobre reclamación por el concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la revocación de licencia de obras para la construcción de un edificio de dos plantas sótano, planta baja cuatro plantas altas y bajo cubierta, garajes trasteros y 107 viviendas y se declara el derecho de la actora a ser indemnizada por el Concello de Carral.

En la referida sentencia, y a los efectos que aquí interesan, se dice lo siguiente: '...No procede, sin embargo, el abono de los honorarios de aparejador porque al margen de que tenga o no habilitación para redactar proyectos, lo cierto es que se factura por el concepto de dirección ejecución material obra nueva edificación, pero realmente a lo que se refiere es a la demolición de las naves allí existentes con anterioridad, y puesto que la parcela sigue siendo de su propiedad, la demolición opera en su beneficio puesto que le puede ser útil en el futuro...'.

Esta referencia a la demolición de las naves ha de entenderse que si bien se ubica comenzando por los honorarios del aparejador, por lógica se está refiriendo no solo a dichos honorarios sino a todo lo vinculado con la demolición de las naves, por entender que la misma no se vincula necesariamente a la anulación de la licencia para la construcción de la edificación, sino que se vincula con la apreciación de que el solar es de su propiedad, y si quiere construir en el futuro, tendría que demoler de igual forma, por lo que todos los gastos derivados de la demolición de las naves no han de ser indemnizados precisamente por este motivo, dado que la demolición le ocasiona un beneficio que no ha de ser indemnizado a fin de evitar el enriquecimiento injusto a su favor. En conclusión, no procede el abono de importes que tengan relación con la demolición de las naves. Dentro se encuentran la factura de Excavaciones y Transportes Anxelo, S.L., por excavación, de 2008 por importes, respectivamente, de 14.940 euros, 26.450 euros, 5.115,20 euros y 35.134,80 euros; ni la de 2010 por importe de 2616,30 euros; por encontrarse todas ellas relacionadas con la demolición que redunda en su beneficio al quedar a su disposición el solar, por lo que la demolición sí que le produce, en última instancia, un beneficio.

Por consecuencia procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Concello de Carral, concretando que solo ha de abonar a la entidad demandante la cantidad de 116.031,11 euros y excluyendo el importe de 84.266,30 euros correspondiente a obras de demolición.



TERCERO.- Procedencia de confirmar el pronunciamiento referente a la exclusión del abono de determinadas facturas.

En el auto recurrido se excluye la indemnización de las facturas documentos 7 a 9, folios 112 a 118 del expediente administrativo, por la falta de prueba de las obras concretas a que se correspondan las facturas, de su lectura no se deduce que sean obras en ejecución del proyecto de demolición autorizado en la licencia de 5 de julio de 2007 para llevar a cabo la demolición de las naves, folio 10 Tomo II. La del folio 113 es factura por la obra de construcción de chalets. La factura del folio 117 es de 5 de mayo de 2007, anterior a la fecha de la licencia de demolición que es de 5 de julio de 2007, folio 10 Tomo II, son obras anteriores a la licencia que no es posible indemnizar porque o pertenecen a otra obra o no estaban amparadas por la licencia. Y son facturas que se refieren a la licencia de demolición y no fue anulada. El IVA, procede excluirlo de la indemnización porque supondría un enriquecimiento a favor de la demandante porque ya lo compensó o pudo compensarlo por lo que no lo puede cobrar por la vía de la indemnización. Las obras no se iniciaron. Y no ha probado nada, aportando las declaraciones fiscales acreditativas de la liquidación del impuesto.

Lo cierto es que ha de compartirse, con el auto apelado, la procedencia de excluir la factura 7 que se refiere a obras por la construcción de chalets -la obra de autos era un inmueble con 107 viviendas-. Y en una parte de las restantes no se identifica la obra, ni en el documento 7, ni en el 9.

Frente a ello la defensa de la entidad Varinca, S.L., lo que defiende, con relación a la exclusión de las facturas 7, 8 y 9 por no identificarse en ellas las obras, es que la 7, por obra de urbanización rúa do pan; obra cuadro de obra en Carral; y desmontado de cubierta, 9, y trabajos de pintura en Carral sobre vallas de cierre de obra factura de Blixa Coruña Decoraciones SU, con relación a que no se identifica la obra (la 9 son dos); que todas se giraron a la demandante en rúa do Pan nº 5-1º B (Carral) que es la oficina de obra que la empresa tenía en el lugar y son las únicas obras que tenía en el mismo y así consta en la escritura de préstamo hipotecario en los folios 11 y siguientes del expediente administrativo, siendo la misma dirección en las licencias y certificación del secretario -folio 196-, y que son las mismas obras que se describen en el proyecto básico, folios 183 y siguientes. Y respecto a la exclusión de la factura de Construeume S.L., documento 7, se refiere a obras en relación con la construcción de chalets y la obra licenciada era un inmueble de 107 viviendas, y manifiesta que es un error del contratista al redactar la factura, pero que los capítulos de obra desglosados en la factura se corresponden con las obras realizadas.

Lo cierto es que con relación a las facturas, en la nº 7 se identifica el lugar pero según refiere la apelante, es su domicilio y no acredita que no tenga más obras en la zona pero en todo caso de la prueba practicada lo que resulta es que las obras no se iniciaron. Lo mismo cabe decir de la que figura como documento nº 8 y nº 9. Y si van referidas a las obras de demolición, ya ha quedado expuesto que no procede su abono. Con relación a la factura por la construcción de un chalet, no se acredita el error, y no es la obra objeto de autos.

Una vez determinado, consecuencia de lo expuesto, que no procede el abono de las facturas reclamadas ni del importe relacionado con la demolición, no se hace preciso un pronunciamiento sobre el IVA ni sobre los intereses, si bien se coincide con el auto apelado en que, con relación al IVA, lo puede deducir la actora en sus operaciones al ser una mercantil, de forma que se produciría un enriquecimiento injusto a su favor; y con relación a los intereses moratorios, no procederían al no ser una cantidad líquida, tan solo procediendo los intereses procesales.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Concello de Carral y la desestimación de la adhesión formulada por la entidad Varinca, S.L..



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación interpuesto por la representación del Concello de Carral, al ser estimado ( artículo 139 de la LJCA).

Procede hacer imposición de las costas procesales causadas en la adhesión al recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Varinca S.L., a dicha entidad, por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, en nombre y representación del Concello de Carral (A Coruña), contra el auto nº 9/2019, de 31 de enero de 2019, dictado en autos de PO nº 72/2013, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña.

2)Revocar el auto apelado acordando excluir de la condena el importe de 84.266,30 euros, y declarar que procede abonar al ejecutante una indemnización total de 116.031,11 euros.

3)Desestimar la adhesión formulada por la entidad Varinca, S.L., representada por el Procurador D.

Juan Lage Fernández-Cervera.

4)No hacer imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación interpuesto por la representación del Concello de Carral (A Coruña).

5)Hacer imposición del pago de las costas procesales, con relación a la adhesión a la apelación, a la entidad Varinca S.L., dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.