Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 466/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1268/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 466/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1268/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

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En la ciudad de Málaga, a 11 de marzo de 2020.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1268/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Arango Gómez, en nombre de don Darío, asistido por la Letrada Sra. Fernández Muñoz, contra el Auto nº 111/19, de 25 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 50. 1/19, al PA 72/19; siendo parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en ANDALUCÍA, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 7/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia anulando el Auto apelado, por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de las alegaciones formuladas más arriba.

TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 4/04/19, exponiendo cuanto tiene por oportuno para impugnar el recurso.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día cuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el Auto nº 111/19, de 25 de febrero de 2019, en pieza separada de medidas cautelares 50. 1/19, al PA 72/19 que desestima la suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 20 de agosto de 2018 confirmada por la Delegación de Gobierno de Andalucía a 14/12/18 al resolver el recurso de alzada interpuesto contra la misma.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:

-Sin entrar a valorar las razones por las que el juzgador 'a quo' deniega la suspensión de la ejecución de la orden de devolución, lo cierto es que dicha suspensión fue solicitada en el recurso de alzada que contra la orden devolución se interpuso, y es precisamente la actitud silente de la Administración, respecto de dicha solicitud, lo que hace que de conformidad a lo dispuesto en el art. 117.3 de la Ley 39/2015, el silencio de la Administración es un silencio positivo, esto es, que dicha actitud silente se considera una respuesta afirmativa en orden a conceder la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado

TERCERO.- La parte apelada opone:

- El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- En cuanto a la posible nulidad por infracción del artículo 117.2 de la Ley 39/2015, dispone: (...)

Es decir, de un examen del precepto, se puede apreciar que éste exige, en la solicitud de suspensión a instancia de parte, sea ésta quien acredite la concurrencia de los elementos determinantes de esos perjuicios que hagan decaer la eficacia y el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas, nos debemos de remitir nuevamente al invocado escrito de recurso alzada, en el que la ahora recurrente se limitó a interesar la suspensión en base a presuntos perjuicios que de la misma podría causar daños de imposible o difícil reparación', se decía), sin aportar si quiera una prueba, aunque sea indiciaria .

No obstante, la Administración , aunque no resolvió tan sucinta petición de medida cautelar, si resolvió de forma expresa, en cuanto al fondo y en sentido negativo, el recurso de alzada cuya petición de suspensión trae causa, quedando la misma , por tanto, vacía de contenido, según dispone el mismo artículo 117 e. su apartado tercero ('La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto.

CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación:

'Tercero.- La parte actora plantea la medida cautelar instada con base en el principio de apariencia de buen derecho y también a partir de la irreparabilidad de los perjuicios causados en el lapso de tiempo que medie hasta la sentencia.

Como se ha señalado, el principio de apariencia de buen derecho, utilizado en nuestro ordenamiento a partir de la jurisprudencia que el Tribunal Supremo introdujo en 1990, no ha sido acogido en la nueva Ley Jurisdiccional sino de forma muy marginal y con respecto a supuestos específicos como la los recursos dirigidos contra la inactividad y la 'vía de hecho'. Así pues, la nueva Ley de 1998 no avala este criterio que, después de todo, supone adelantar el juicio de fondo sin oír plenamente a las partes.

En cuanto al criterio del 'periculum in mora', que se concreta en este caso en la irreparabilidad del daño causado y la posibilidad de restitución, es cierto que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de suspensión del acto administrativo cuando no sea posible la restitución 'in integrum'. Ahora bien, la suspensión sigue siendo una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos, excepción que debe basarse en la existencia de unos daños ciertos y comprobados.

Cuarto.- En el caso que nos ocupa,en virtud de lo establecido en el art. 36.4 de la LJCA , la parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 14 de diciembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 12 de septiembre de 2018 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 20 de agosto de 2018 por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen (Guinea Conakry), al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar en territorio nacional en una embarcación tipo patera el día 17 de agosto de 2018, instando la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, con base en el art. 111 de la ya derogada Ley 30/1992 y posterior mención al art. 117.3 de la Ley 39/2015 , aplicable en todo caso en el ámbito procedimental administrativo, aduciendo silencio positivo en vía administrativa con base en dicho precepto de la Ley 39/2015 (antiguo art. 111.3 de la Ley 30/1992 ), no afectando el mismo a la sede jurisdiccional ( STS de 13 de mayo de 2005 ), salvo que exista medida cautelar y los efectos de éste se extiendan a la vía contencioso- administrativa ( art. 117.4.3 de la Ley 39/2015 ), que no es el caso, sin ni tan siquiera mencionar el art. 129 de la Ley 29/1998 aplicable en sede procesal contencioso-administrativo, limitándose a alegar la pérdida de la finalidad legítima del recurso y/o la irrogación de perjuicios de imposible o difícil reparación, pero sin aducir un supuesto arraigo de algún tipo y mucho menos acreditarlo aunque fuese con carácter indiciario con un mínimo aparato probatorio, al menos de naturaleza documental, tal y como postula la STSJ de Andalucía, sede de Málaga, de 24 de noviembre de 2014 , no quedando por tanto adecuadamente probada la existencia de un perjuicio irreversible o irreparable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo un criterio favorable a la suspensión de la expulsión valorando como perjuicios de difícil reparación los inherentes a la materialización de la sanción cuando pende el recurso contra ésta y el ciudadano extranjero tiene arraigo en España, por razón de intereses familiares, sociales o eco-nómicos o no se aprecia especial peligrosidad en la conducta o incluso cuando el país es muy lejano ( SSTS 25 y 27 de febrero , 8 , 13 , 29 de marzo 18 y 24 de mayo y 28 de abril de 1999 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en Auto de 12 de abril de 1999 mantiene que 'en los casos de expulsión de extranjeros, la efectividad de las resoluciones judiciales ahora impugadas por las que se declara procedente la expulsión del actor, con la consiguiente salida del territorio nacional, podría convertir en ilusoria una eventual concesión de amparo... los perjuicios de carácter personal, económico y familiar serían de imposible resarcimiento'.

Sin embargo, en este supuesto, que no versa sobre expulsión sino sobre devolución, nada acredita la parte actora para justificar la adopción de la medida solicitada, ni siquiera indiciariamente acredita los perjuicios en general e incluso para su integridad física que eventualmente pudieran derivarse para la misma por la ejecución del acto ni, en consecuencia, la imposibilidad o dificultad de su reparación

Quinto.- A lo anterior se une que la parte recurrente carece totalmente de arraigo por lo que no se puede enarbolar el mismo como justificación de la mora procesal. En cuanto a este requisito y los riesgos que tendría la no estimación de su petición de suspensión de la orden de ejecución así como la ponderación de intereses y la proclamada pérdida de la finalidad legítima del recurso, si la Sentencia fuera estimatoria, debe indicarse que se ha señalado para la celebración de la Vista el día 6 de mayo de 2019 .

Pues bien, como señala la Sentencia de 27 de diciembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , las medidas cautelares tiene su justificación en la tardanza de los Tribunales en resolver, lo que resulta especialmente destacado en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Sin embargo, este argumento debe modularse en supuestos como el presente en el que la tramitación del proceso es singularmente rápida debido a la instauración de los órganos unipersonales de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que al haberse señalado la Vista para dentro de tan sólo dos meses, se debe aquilatar la doctrina sobre la procedencia de la suspensión con soporte en la regla del 'periculum in mora' del art. 130 Ley 29/1998 .

Por último, se debe añadir que, para el supuesto de obtener el recurrente Sentencia estimatoria de sus pretensiones, se darían en fase ejecutiva las oportunas órdenes para permitir el acceso de la parte demandante en territorio español, por lo que no cabe sino concluir que en el supuesto enjuiciado debe prevalecer el interés general, concretado en la ejecución del acto recurrido, debiendo rechazar la petición de suspensión.

Y es que, en definitiva, dicha causa principal de pretender entrar ilegalmente en territorio nacional ya es de por si suficiente para acordar la devolución a su país de origen, conforme a la legisprudencia nacional y sobre todo a la luz de la STJUE de 23 de abril de 2015, dictada en la C-38/14, asunto Samir Zaizoune , con relación a la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, y de las SSTSJ de Andalucía, sede de Málaga, de 15 de junio de 2015 y, sede de Granada, de 22 de junio de 2015 , lo que supone la no vulneración del principio de proporcionalidad ni del principio 'non bis in idem' ( STC 234/2004, de 7 de noviembre ), por lo que procede denegar la petición de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito, no realiza argumentación concreta sobre los motivos expuestos en el auto impugnado (no afectando el mismo a la sede jurisdiccional ( STS de 13 de mayo de 2005 ), salvo que exista medida cautelar y los efectos de éste se extiendan a la vía contencioso-administrativa ( art. 117.4.3 de la Ley 39/2015 ), que no es el caso), para desestimar la adopción de medida cautelar..

SEXTO.- A mayor abundamiento, .- La parte invoca para pedir la media cautelar el art. 117.3 de la Ley 39/15, que al igual que su predecesor, el 111.3 de la Ley 30/92, en redacción dada en la reforma de la Ley 4/1999, ha mantenido la obligación de dictar resolución en plazo, y, si la Administración no hubiera resuelto el recurso, el acto presunto positivo, sería firme y consentido, por lo que sólo puede dejar sin efecto la administración bien mediante la revisión de oficio bien mediante la lesividad, por lo que a este acto hay que atenerse, limitándonos a declarar en vía judicial que la resolución objeto de recurso está suspensa por la propia administración, por lo que en realidad la presente pieza carece de objeto, no se puede acordar la suspensión de lo que ya está suspendido.

Sin embargo, no es ésta la interpretación correcta. Así en la sentencia de 24 de mayo de 2005, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (recurso de casación número 5475/2003), ante la alegación de los recurrentes en casación de la infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, dice 'de lo dispuesto en el número 4 de ese mismo precepto se desprende que el ámbito temporal de vigencia de la suspensión ope legis que ordena el número 3 concluye también, como regla general, al agotarse la vía administrativa y, en último término, cuando el órgano jurisdiccional decide, con sujeción ya a lo dispuesto en la Ley procesal, que la medida cautelar de suspensión no es procedente' (Fundamento de Derecho Tercero). Y este es el criterio que mantiene el TS en materia tributaria, así en la sentencia de 27 marzo 2008, rec. 1159/2007, FJ 6º '...la suspensión automática establecida en el art. 35 de la Ley 1/1998 , se circunscribe únicamente al ámbito administrativo y económico administrativo, por lo que la cuestión debía resolverse de acuerdo con las disposiciones sobre medidas cautelares de la Ley Jurisdiccional, negando que concurriese el presupuesto exigido en el art. 130...'.

Por tanto, ceñido el art. 117.4 Ley 39/15, al ámbito administrativo, y no alegado otro motivo legal para acordar la suspensión, ésta debe ser desestimada, como hace la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas, a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Darío, contra el Auto nº 111/19, de 25 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 50. 1/19, al PA 72/19.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas, a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.