Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 467/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 57/2015 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Recurso número 57 /2015
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 467/2.017
Ilmos. Sres.Presidente : Don Mariano Ferrando Marzal . Magistrados/as: Don Carlos Altarriba Cano,
Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Laura Alabau Marti y Doña Estrella Blanes Rodríguez.
En la Ciudad de Valencia, a 9 de junio del 2017
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso- administrativo número interpuesto por 57 /2015
contra la resolución de fecha 3.2.2015, dictada por el Secretario autonómica en fecha 3.2.2015, que desestimó
la reclamación por importe de 66.907, 43 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de FOMENTO
LOGISTICO SLU habiendo sido parte, como demandada la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS,
TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto recurso y formalizada demanda el actor solicitó que la administración fuera condenada a : 1º) Reparar en la finca propiedad de la actora el cauce irregular creado por el desbordamiento del cuenco amortiguador, es decir reparar los grandes surcos causados al terreno creados por el arrastre de agua, como consecuencia del desbordamiento del cauce amortiguador en la forma indicada en los folios 11a 13 del documento nº 7 de la demanda .2º) A realizar las obras de canalización desde el cuenco amortiguador hasta el barranco de la Torre y las actuaciones constructivas indicadas en el informe de la actora ( doc nº 8 de la demanda) a fin de evitar en lo sucesivo nuevos daños por el curso de las aguas y por el desbordamiento del cuenco amortiguador 3º) Condenar a la Conselleria a que si no ejecute las obras en el plazo de 2 meses en la forma indicada pague a la demandante 203.409,50 euros mas intereses legales. 4) Condenar a la administración a que gestione y conserve las obras descritas por tener la consideración de servicios anexos al sistema viario.



SEGUNDO.- La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, fue practicado con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo

CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 6 de junio del 2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso resulta la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora ante la administración demandada en cuantía de 66.907,43 euros por los daños provocados en la finca de su propiedad por la defectuosa ideación y/ o conservación de las obras de desagüe y drenaje de la carretera CV-80 a su paso por el termino municipal de Biar, que fue desestimada por Resolución de 3.2.2015.

El escrito de demanda expone los hechos que considera relevantes, en particular la barrera artificial que crea la autovía CV-80, con una salida artificial de las aguas en el linde con la finca de su propiedad, que supone una modificación del curso natural y de las condiciones hidrodinámicas y energéticas de las aguas entre los puntos km 8.100 y 8.400, con dos alcantarillas recogidas por la cuenca paralela a la autovía que desagua en un canal en zanja paralela a la carretera o cuenco amortiguador, ,que no es suficiente, porque no cumple la función de evitar el daño, dado que el agua se derrama y produce enormes daños en la finca .

Las lluvias caídas en fecha 27.2.2013 produjeron daños en la explotación agrícola perteneciente a la recurrente, que crearon un cauce irregular de trazado diagonal a la disposición de los olivos , siendo consecuencia del mal funcionamiento de los servicios públicos, que la actora cuantifica en 203.405, 05 euros y en las medidas a adoptar consistentes en: 1º) Reparar en la finca propiedad de la actora el cauce irregular creado por el desbordamiento del cuenco amortiguador, es decir reparar los grandes surcos causados al terrenos creados por el arrastre de agua como consecuencia del desbordamiento del cauce amortiguador en la forma indicada en los folios 11a 13 del documento nº 7 de la demanda por importe de 66.907, 43 euros .

2º) Realizar las obras de canalización desde el cuenco amortiguador hasta el barranco de la Torre ( 680,82 m iniciales de tubería ) y las actuaciones constructivas indicadas en el informe de la actora ( doc nº 8 de la demanda a fin de evitar en lo sucesivo nuevos daños por el curso de las aguas y por el desbordamiento del cuenco amortiguador en la forma que se indica en el informe ( folios 25 a 29 ) por la suma de 203.405, 05 euros 3º) Condenar a la Conselleria a que si no ejecute las obras en el plazo de 2 meses en la forma indicad pague a la demandante 203.4095 05 euros mas intereses legales ,4) Condenar a la administración a que gestione y conserve las obras descritas por tener la consideración de servicios anexos al sistema viario.

El Abogado de la Generalitat expone los hechos que estima oportunos, en particular la reclamación de responsabilidad patrimonial de la recurrente presentada ante la Conselleria, el Informe del ingeniero de Caminos , el del Consell Consultiu y alega la desviación procesal del escrito de demanda por la pretensión de indemnización del coste de las obras de reparación del cauce irregular, siendo una pretensión nueva, los requisitos de la responsabilidad patrimonial y la inexistencia de la relación de causalidad entre el daño y la actuación de la administración, considerando que se da el presupuesto de daño que está obligado a soportar, por discurrir los cauces naturales a través de la finca situada en la cabecera de la Rambla, que supone una servidumbre legal y la introducción en el concepto de indemnización de una pretensión que no lo es el valor de las obras de canalización, para evitar daños sucesivos, pretendiendo alterar el curso de las aguas.



SEGUNDO: Comenzando por la desviación procesal alegada por la administración demandada, hay que precisar que el objeto de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora el 11.6.2013 y que fue desestimada por la resolución objeto de recurso dictada por el Secretario autonómica en fecha 3.2.2015, era la reclamación de daños provocados en la finca de su propiedad por defectuosa ideación y / o conservación de las obras de desagüe y drenaje de al Cartera CV- 80 por el T.M de Biar por importe de 66.907, 43 euros .

En sede jurisdiccional el actor solicita el reconocimiento del derecho a obtener esa indemnización y añade otra pretensión: que se condena a la Conselleria a realizar determinadas obras, en determinado tiempo , que cuantifica en una indemnización a la actora por importe 203.405, 05 euros si no las llevara acabo y a que la administración gestione y conserve las citadas obras .

La desviación procesal denunciada por la administración es evidente, puesto que tal y como reconoce la propia demandante la condena a la administración a lo que denomina evitación de daños futuros, no fue solicitada en vía administrativa.

En el escrito de conclusiones la demandante alega que los daños son continuos por producirse cada vez que llueve, año tras año, no siendo lógica que no se condene a la administración a realizar las obras necesarias porque ello obligaría a la actora a estar año tras año reclamando.

La actora debió, si interesaba a su derecho formular ante la administración la pretensión que ahora ejercita ante la jurisdicción contenciosa en lo que respecta a la condena a la administración a hacer las obras que considera necesarias para evitar que las aguas pluviales de la CV -80 sigan produciendo daños en su finca.

Partiendo de que la jurisdicción contenciosa somete a la administración pública al control de la legalidad de la actuación administrativa por los tribunales de acuerdo con la exposición de motivos de la LJCA, lo cierto es que no habiendo tenido ocasión la administración en vía administrativa, ni en el expediente, ni de someter a Dictamen del Consell Consultiu, la pretensión de la ejecución de las obras que el actor reclama , emitiendo los correspondientes informes al respecto, en sede jurisdiccional no procede pronunciamiento sobre las pretensiones contenida en los puntos 2, 3 y 4 del suplico del escrito de demanda.



TERCERO : Centrado el objeto del recurso procede resolver sobre la relación de causalidad entre el daño causado en la finca de su propiedad por la defectuosa ideación y /o conservación de las obras desagüe y drenaje de la carretera CV -80, que reclama la actora y la actuación de la administración.

El Informe pericial de la parte actora presentado con su reclamación ( doc nº 7 de la demanda ) ratificado y sometido a preguntas y aclaraciones a presencia judicial , expone la descripción de la instalación de drenaje de la CV -80 : dos alcantarillas para el desagüe recogidos por la cuneta de la antigua CV-.830 que discurre paralela a la autovia consistente en un canal en zanja formado por solera de hormigón y los hastiales del terreno natural con cortado talud vertical y recoge las aguas de la escorrentía de la ladera de Cabezo de Mira que o bien tiene falta de mantenimiento o es ineficaz para su finalidad o las dos causas a la vez , estando su estado actual inundado y vertiendo el agua a los olivares , creando un cauce irregular en diagonal que ha eliminado tierras que se acrecienta con el paso del tiempo concluyendo que se ha formado un cauce en la finca a partir de la construcción de la CV-80 que debido a las pendientes del terreno adquiere una traza que discurre atravesando los campos rompiendo la continuidad de los pasos entre árboles que impide el proceso normal de la explotación agrícola mecanizada , que ello no ha sido originado por ninguna lluvia extraordinaria sino por una solución insatisfactoria a una obra que ha modificado el anterior curso de las aguas pluviales .

El dictamen valora la reposición de las tierras erosionadas por el agua en 66.907,43 euros.

La actora aportó el testimonio escrito del antiguo trabajador de la finca que ocupa la finca propiedad de la recurrente que refiere los daños y que la nueva carretera ha variado el curso natural de las aguas y Acta de presencia notario de fecha 1.1.2013, en la que constan fotografías del terreno.

La administración, de acuerdo con los informes de Carreteras que relatan no tener constancia alguna y afirman que se llevaban a cabo las tareas de mantenimiento necesarias y del servicio de infraestructuras públicas que expuso que el sistema de drenaje del CV -80, no había variado el curso natural de las aguas en la zona afectada , que la circulación de agua en al parcela no es posterior a la construcción de la CV -80 , sino que ya existía con anterioridad por encontrarse la parcela en la cabecera de la Rambla de la Torre, hacia donde circulan las aguas hasta alcanzar su salida natural en esa Rambla , resolvió que no estaba acreditado que el sistema de drenaje fuera defectuoso, siendo su finalidad que la energía del agua se amortigüe (cuenco de amortiguamiento) y pueda continuar su curso natural con menor velocidad , y que es inevitable que el agua cruce la parcela, señalando que la fotografía aérea del año 2002 , ya había cauces naturales a través de la finca, para dar salida a las aguas procedentes del Cabezo de Mira, observando que la circulación de aguas donde actualmente se han producido arrastres conociendo con la lima hoya (zona baja) conduciendo la topografía del terreno, el agua, hasta su salida natural , aun reconociendo que las obras de la carretera producen una cierta concetracion de agua y que ello hace que se acuse un poco mas la circulación del agua en esa zona .

El Informe del Consell del Consultiu concluye que a la vista de los informes contradictorios no se ha demostrado que los daños sean consecuencia de la deficiente ejecución del diseño del sistema de drenaje, ni del deficiente desarrollo de las tareas de conservación.

Con el escrito de demanda la actora aportó otro informe de D. Santiago Foguera Moreno Ingeniero de camino , canales y puertos de fecha 11.2.2015 , ratificado y a presencia judicial sometido a preguntas de las partes, con el fin de acreditar que los daños que se producen en la finca son producidos por el agua de lluvia que se vierte, a través de las obras de drenaje transversal de la CV -180 , describiendo los desmontes que han modificado las escorrentías , modificando el curso natural de las aguas, y que antes de la construcción de la autovía no existía ningún cauce, las marcas de la ortofoto del año 2002, son de humedad del terreno, el caudal recogido no se distribuye, sino que se concentra en un solo punto, existen 6 puntos de captación de agua y dos de vertido , y el cuenco amortiguador es insuficiente e ineficaz estando completamente colmatado por los sedimentos arrastrados señalando que si estuviera en perfecto estado podría desempeñar su función y concluyendo en síntesis : Antes de la construcción de la autovía no existía cauce dentro de la finca , la ejecución de esta ha modificado el curso de las aguas , el cuenco amortiguador es incapaz de desempeñar su función por estar inutilizado por los sedimentos el agua circula a gran velocidad y caudal a su salida del cuenco y provoca daños en la finca creando un cauce irregular que se acrecienta con el paso del tiempo.

De acuerdo con la prueba practicada la Sala resuelve que la actora ha acreditado la existencia y la realidad del daño en lo que se refiere a la erosión las tierras ocasionadas por el agua por las lluvias, por importe 66.907,43 euros.

Ha acreditado igualmente el nexo causal entre el citado daño y el funcionamiento de un servicio publico por el desbordamiento del cuenco amortiguador de la CV 80 , de acuerdo con los informes emitidos por los Ingenieros de canales , camino y puertos, unidos al escrito de demanda y su manifestaciones en la vista oral en lo referente a la causa de los daños ocasionados en la fecha referida que se deben a que la ejecución de la autovía ha modificado el curso de las aguas , el cuenco amortiguador es incapaz de desempeñar su función por estar inutilizado por los sedimentos , el agua circula a gran velocidad y caudal a su salida del cuenco y provoca daños en la finca creando un cauce irregular que se acrecienta con el paso del tiempo , desvirtuando los informes de la administración que obran en el expediente, que no justifican en modo alguno que antes de la construcción de la autovía , las parcelas del actor tuvieran escorrentías de agua con las mismas características que las producidas por las lluvias del año 2013, ni que la situación de estas parcelas en la cabecera de la Rambla de la Torre, hacia donde circulan las aguas hasta alcanzar su salida natural en esa Rambla, haya sido la causa de los daños producidos, puesto que no hay pruebas, ni siquiera indicios de que se produjeran en esos terrenos escorrentías naturales semejantes, a las que son objeto de reclamación sin que las fotografías aéreas del año 2002, en las que se aprecia una línea de tonalidad mas oscura , acredite tampoco que esa línea sea una escorrentía, cauce de agua o depresión del terreno equivalente a las producidas con ocasión de las lluvias que se reclaman, a la que pueda ser atribuida los daños en las parcelas, ni que sean preexistentes a la construcción de la autovía, sin que la administración haya justificado que la actora este obligado a soportar daño, ni la ruptura del nexo causal entre el daño que se reclama y las consecuencias de ejecución de la autovía en su parcelas , reconociendo en todo caso, tal y como exponemos en párrafos anteriores, que las obras de la carretera producen una cierta concentración de agua y que ello hace que se acuse un poco mas la circulación del agua en esa zona, sin justificar que estos extremos no hayan producido los daños que reclamó el actor al instar la responsabilidad patrimonial desestimada.

Concluyendo debe ser estimada la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada por la actora en fecha 11.6.2013 anulando la resolución impugnada y reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la suma de 66.907, 43 euros estimando en consecuencia la demanda en lo referente a esta pretensión y destinándola en las demás pretensiones, de acuerdo con lo razonado en el fundamento jurídico segundo.

CUARTA . De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal («BOE» 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011 , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número interpuesto por 57 /2015 contra la resolución de fecha 3.2.2015, dictada por el Secretario autonómica en fecha 3.2.2015, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de FOMENTO LOGISTICO SLU, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Estimamos el recurso en lo que se refiere a la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 66.907, 43 euros.

2.- Lo desestimamos en todo lo demás.

3.- Estimando parcialmente el recurso no procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico,