Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 781/2016 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 467/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs./a:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA.
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
D. JOSÉ IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.
D. MIGUEL Á. NARVÁEZ BERMEJO.
En la Ciudad de València, a 6 de marzo de 2019.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 781/16, interpuesto por ADMIRAL, S.L., representada
por la Procuradora Dª. Sara Gil Furió y asistida por el Letrado D. Manuel Vera Revilla, contra el
Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, habiendo sido parte en autos la
Administración demandada, representada por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba (documental y testifical), y realizado trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 6 de marzo de dos mil diecinueve, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por ADMIRAL, S.L., contra la resolución de 29-4-2016 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, desestimatoria de la reclamación NUM000 interpuesta contra la Liquidación de 5-9-2014 de la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en concepto de intereses de demora por el IRPF (retenciones e ingresos a cuenta) del ejercicio 2010, por un importe de 3.432,32 euros.



SEGUNDO.- Según se desprende del expediente administrativo y de las pruebas documental y testifical practicadas en el proceso, la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, enfecha 27-3-2014 incoó acta de conformidad que fue suscrita por D. Luis Pablo , en su condición de administrador único y, por tanto, representante legal de la actora, en la que se consideraron correctas las autoliquidaciones practicadas por la sociedad recurrente, no proponiéndose regularización alguna.

Sin embargo, con fecha 24-4-2014 fue dictado acuerdo por el que la Dependencia de Inspección ordenó que se completara el expediente, siendo notificado al obligado tributario en fecha 24-4-2014.

Posteriormente, por el actuario se emitió el día 6-5-2014 la comunicación de reanudación del procedimiento inspector en la que se requería a la actora determinada documentación y, una vez realizadas las actuaciones complementarias, se comunicó a la recurrente la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia previo a la firma del acta mediante diligencia de 7-7-2014, para que ésta alegara lo que conviniere a su derecho, mostrando su conformidad con el contenido de citada diligencia (en la que se habían hecho constar los hechos comprobados en el curso de las actuaciones inspectoras), así como su voluntad de no presentar alegaciones, renunciando al resto del plazo para su formulación. Así se hizo constar en el acta de conformidad extendida en la misma fecha firmada y recibida por el representante legal del obligado tributario D. Luis Pablo , en la que la Inspección consideró correctas las autoliquidaciones presentadas, no proponiendo regularización alguna.

No obstante, y por segunda vez, laDependencia Regional de Inspección dictó con fecha 30-7-2014 acuerdo de rectificación de la propuesta de regularización y de liquidación contenida en la citada acta, al considerarse que había existido una errónea apreciación de los hechos y en la aplicación de las normas jurídicas, concediéndose al obligado tributario un trámite de alegaciones de 15 días, para que formulara las que considerase adecuadas en defensa de su Derecho.

Tras estos trámites, y considerando la Inspección que D. Luis Pablo era (y sigue siéndolo en la actualidad), no solo el administrador único de la sociedad, sino, además, era socio con un 20,37% de participación en el capital, y que en 2010 resultó beneficiario de una indemnización por despido improcedente de 45 días por año trabajado, por lo que no se encontraba vinculado a ADMIVAL, S.L., en virtud de una relación sujeta al Derecho Laboral, no procedía calificar como indemnización por despido las cantidades satisfechas a aquél en el año 2010, sin ser un gasto fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades, no debiendo estar por ello exento este tipo de indemnizaciones a efectos de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Por ello, en ausencia de relación laboral no cabía sino considerar dicha indemnización como rendimiento del trabajo, debiendo de haberse retenido por la actora el IRPF correspondiente al citado administrador, aunque a la postre la Inspección decidiera tan solo liquidar los intereses de demora correspondientes al periodo de tiempo transcurrido entre la fecha en que finalizó el periodo voluntario de ingreso de las retenciones no practicadas ni ingresadas (21-4-2010), y el día inmediato anterior al inicio del plazo de presentación de la declaración del IRPF correspondiente al periodo impositivo de 2010, con una deuda liquidada de 3.432,32 euros.

La citada liquidación fue confirmada por el TEARCV.

La demanda solicita la anulación de los actos impugnados, por considerar la liquidación nula por ser firme el acta de conformidad, por el trascurso de un mes desde que se notificó a la actora hasta que se acordó por la Inspección reanudar el procedimiento. En cuanto al fondo, se alega que no procede la liquidación de intereses de demora por estar ante una relación laboral de doble vínculo, estando exenta de tributación por el IS e IRPF la indemnización percibida por el administrador Sr. Luis Pablo por su despido por la recurrente, sin resultar pertinente retener el IRPF del ejercicio 2010.

La Abogacía del Estado se ha opuesto a los motivos de la demanda, alegando que la rectificación del acta de conformidad se produjo dentro del mes fijado por la norma legal aplicable, sin irregularidades. En cuanto al fondo, se alega desviación procesal por realizar la demanda alegaciones referidas al IS, cuando el objeto de este litigio es distinto.



TERCERO.- Respecto a la alegación de la demanda relativa a la nulidad de la liquidación por ser firme el acta de conformidad de 27-3-2014, por el trascurso de un mes desde que se notificó a la actora hasta que se acordó por la Inspección reanudar el procedimiento en fecha 6-5-2014, no puede prosperar esta argumentación por no ser conforme a derecho.

En efecto, el artículo 187 del RD 1065/2007 , establece la tramitación de las actas de conformidad, y en sus apartados 3-b) y c) dispone: '3. Una vez firmada el acta de conformidad, se entenderá dictada y notificada la liquidación de acuerdo con la propuesta formulada en ella si transcurrido el plazo de un mes, contado desde el día siguiente al de la fecha del acta, no se ha notificado al obligado tributario acuerdo del órgano competente para liquidar con alguno de los contenidos previstos en el artículo 156.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria , en cuyo caso se procederá de la siguiente forma: (...) b) Si se estima que en la propuesta de liquidación ha existido error en la apreciación de los hechos o indebida aplicación de las normas jurídicas, se notificará al obligado tributario acuerdo de rectificación conforme a los hechos aceptados por este en el acta y se concederá un plazo de 15 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo, para que formule alegaciones. Transcurrido dicho plazo se dictará la liquidación que corresponda, que deberá ser notificada.

c) Si se ordena completar el expediente mediante la realización de actuaciones complementarias, se dejará sin efecto el acta formalizada, se notificará esta circunstancia al obligado tributario y se realizarán las actuaciones que procedan cuyo resultado se documentará en un acta que sustituirá a todos los efectos a la anteriormente formalizada y se tramitará según proceda'.

En consecuencia, las dos rectificaciones realizadas de las actas de conformidad suscritas en 27-3-2014 y 7-7-2014 fueron realizadas el 24-4-2014 y el 30-7-2014, respectivamente, con conocimiento formal del interesado y dentro del plazo reglamentario de un mes, además de venir acompañado del posterior y preceptivo plazo de alegaciones, razones que formalmente inclinan a considerar correcta la actuación inspectora, sin indefensión para la actora.

Por el contrario, el fondo del litigio debe ser estimado, en cuanto la sociedad demandante ha demostrado de forma convincente la teoría del doble vínculo de su administrador único Sr. Luis Pablo , a partir de la documentación aportada y de los testimonios en el proceso del socio mayoritario Sr. Alfredo y del asesor Sr. Arcadio , que permiten apreciar la doble condición del Sr. Luis Pablo : por una parte, era administrador único de ADMIVAL, S.L., y socio con el 20,38% de las participaciones, realizando labores de representación y administración de la mercantil, tanto antes de su despido como con posterioridad al mismo, una vez ya jubilado. Por otra parte, se ha acreditado que el Sr. Luis Pablo realizó durante cuarenta años trabajos de contabilidad y administración para la sociedad actora, bajo la dirección y gerencia real del grupo familiar de socios dominantes de la entidad, en una relación de ajeneidad y subordinación, con las condiciones propias de una relación laboral (horario, vacaciones, desempeño, nómina...), estando dado de alta desde su inicio en el régimen general de la Seguridad Social, siendo despedido y jubilado en tal relación laboral en el 2010 por la mercantil actora, y continuando de forma gratuita tan solo en su condición de administrador único de la mercantil.

Por ello, no estamos, como sostiene la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, ante una relación mercantil única delartículo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que establece lo siguiente: '1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución.

2. Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

3. Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General'.

Existe, pues, una presunción de gratuidad del cargo de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada, tal como señala la STS, Sala Tercera, Sección Segunda de 26-9-2013 (rec. cas. nº 4808/2011 ), que establece en su FD Cuarto lo siguiente: '... Y en el presente caso, amén de la presunción legal de gratuidad del cargo de administrador de sociedades de responsabilidad limitada (elartículo 66.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que 'El cargo de administrador es gratuito a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución' y en el mismo sentido se ha pronunciado posteriormente elartículo 217.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), el artículo 21 de los Estatutos de LICIDIA, S.L, ratificando la referida presunción legal, dispone que el 'cargo de administrador será gratuito', por lo que la concesión de una retribución al Sr. Cipriano solo puede hacerse con el carácter de liberalidad y, por tanto, no deducible, sin que frente a ello pueda oponerse que, a virtud de participación que aquél dispone en la sociedad, en cualquier momento podrían modificarse los estatutos según su criterio, pues lo cierto es que en el momento de producirse los hechos la modificación no ha tenido lugar'.

Más adelante, continúa dicha sentencia '...p or otra parte, no pone en duda esta Sala la trascendencia y relevancia de las funciones que pueda llevar a cabo el Sr. Cipriano en la entidad LICIDIA, S.L. (luego, PONTEGADEA INVERSIONES, S.L.), pero ello no impide que dada su condición de administrador y, por prescripción expresa estatutaria, no puede concederse remuneración de servicios prestados, por lo que la otorgada solo puede tener carácter de liberalidad y, en consecuencia, no deducible en el Impuesto de Sociedades.

Y si de la importancia pasamos a la distinción entre funciones, debe señalarse que la jurisprudencia de la Sala Primera, de lo Civil, de este Tribunal Supremo (representada por las Sentencias recogidas en el Fundamento de Derecho Décimocuarto de la de fecha 13 de noviembre de 2008 ), ha entendido que sólo es compatible la relación de carácter laboral especial de alta dirección (gerencia) con la de carácter mercantil del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razón de la primera son distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil y sólo podrá percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los Estatutos. Y esto se hace más patente cuando el Presidente y administrador de la sociedad posee el 97,16% de las participaciones, lo que, por otra parte, impediría apreciar la nota de 'ajeneidad' según la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 20 de noviembre de 2003 )'.

Queda claro, pues, que estamos ante consideraciones jurídicas que afectan tanto al ámbito tributario como al civil-mercantil y al social, habiendo sido esta cuestión analizada de forma armónica y con sentido de conjunto por la STS de 11-3-2010 de la Sala Tercera, Sección Segunda (Tributario), en el recurso de casación nº 10315/2003 , estableciendo en el FD Octavo el siguiente criterio: '...Planteado el debate en estos términos, es evidente que, a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal a la que en seguida haremos referencia, el argumento planteado por la defensa de Mahou, S.A. no puede ser acogido. A este respecto, procede recordar, antes que nada, que, de conformidad con el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, E.T.), dicha norma 'será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' (apartado 1), y se excluyen del ámbito regulado por la misma '[l]a actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ' [ apartado 3, letra c)]; y que, el art. 2.1.a) E.T . señala que '[s]e considerarán relaciones laborales de carácter especial ', entre otras, '[ l]a del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ', trabajo de alta dirección que se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por ' el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad '.

Pues bien, en relación con dichos preceptos y, en particular, acerca de la posibilidad de compatibilizar la condición de miembro de los órganos de administración de una sociedad y la de personal de alta dirección, sometido al Derecho laboral, las Salas de lo Civil y -especialmente- de lo Social de este Tribunal han hecho las afirmaciones que a continuación se exponen, que, claramente, ponen en entredicho los argumentos empleados por la representación de Mahou, S.A. para defender la deducibilidad de la remuneración satisfecha al Presidente, al Vicepresidente y al Consejero Delegado de la entidad: a) En primer lugar, la Sala Cuarta ha afirmado que, de acuerdo con los arts. 123 a 143 L.S.A ., los órganos de administración de las compañías mercantiles, 'cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley ', tienen como función esencial y característica ' las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad' [ Sentencias de 3 de junio de 1991 (rec. cas. por quebrantamiento de forma núm. 679/1990), FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm.

2889/1993), FD Tercero; de 20 de noviembre de 2002 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 337/2002), FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1652/2006 ), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 21 de enero de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm.

282/1990 ), FD Segundo; y de 13 de mayo de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 977/1990 ), FD Segundo]; razón por la cual es erróneo 'entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía', actuaciones, todas ellas, que se integran en el citadoart. 1.3.c) E.T. ( Sentencias de 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Tercero ; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo ; y de de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

b) Ha señalado también, en segundo lugar, la Sala de lo Social, que 'esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil', 'pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad '; de donde se infiere que 'esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral ' ( Sentencias 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Tercero).

c) Asimismo, en tercer lugar, la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que '[t]oda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral' en función de un criterio 'estrictamente jurídico '; en efecto, en estos casos '[ n]o concurre ninguna de las características de la relación laboral', tal como la define el art. 1.1 E.T ., 'ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines ' ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita la anterior). De este modo, 'no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección ' del art. 2.1.a) E.T ., dado que, como se ha dicho, esas actividades y funciones son ' las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil' ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

d) En cuarto lugar, la Sala de lo Social ha apuntado que al comparar el art. 1.3.c) E.T . y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 se aprecia ' la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades ' de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos ' se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa ' [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Cuarto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto ; y de 16 de junio de 1998 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 5062/1997 ), FD Tercero]; ahora bien, ' aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente ', dado que ' en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate ' ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

e) En quinto lugar, en cuanto a la cuestión de si la doble actividad, como Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado y como Director General, determina 'una doble relación -la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas', la Sala Cuarta de este Tribunal ha señalado que, '[e]n principio y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social' ( Sentencia de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo). Por esta razón, 'cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral' [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo ; de 3 de junio de 1991, cit., FD Quinto ; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto , y de 16 de junio de 1998 , cit., FD Tercero ; en términos casi idénticos, Sentencias de 13 de mayo de 1991, FD Segundo ; de 20 de diciembre de 1999 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1904/1999), FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 1080/1990 ), FD Tercero]. Así pues, 'el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza '; o, ' dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo'( Sentencias de 29 de septiembre de 1988, cit., FD Segundo ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto,in fine, que cita la anterior).

f) En sexto lugar, y en conexión con lo anterior, la Sala Cuarta ha afirmado que, como se desprende del art. 141 de la L.S.A ., 'los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo'; y, en la medida en que ' todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración', que ' los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil ', 'el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil '[ Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Sexto, que cita, entre las que mantienen el mismo criterio, las de 14 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 29 septiembre 1988, FD Tercero, y 18 marzo 1989].

g) En séptimo lugar, y aunque, como sostiene la representación social de Mahou, S.A., la Sala Cuarta no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que el Consejero de la sociedad ' pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo ', bien común ( art. 1.1 E.T .), bien especial [ art. 2.1.a) E.T .] [ Sentencia de 25 de octubre de 1990 (rec. cas. por infracción de ley núm. 311/1990), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 25 de julio de 1989, FD Primero, núm. 3 ; y de 13 de mayo de 1991 , cit., FD Segundo)], ha dejado muy claro que 'la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular ', ya que 'no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre, en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades ( art. 1.3 E.T .,) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección ( art. 1.2 RD 1382/1985 ) ' [ Sentencia de 27 de enero de 1992 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1368/1991 ), FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 , cit., FD Tercero]; de manera que, 'como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ' [ Sentencias de 11 de marzo de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1318/1993), FD Tercero; de 20 de diciembre de 1999, cit., FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007 , cit. FD Segundo; en términos casi idénticos, Sentencias de 18 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 27 de enero de 1992 , cit., FD Sexto]. Dicho de manera aún más precisa, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración ' puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa', 'ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección ' ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal, en la Sentencia de 21 de abril de 2005 , antes citada, ha señalado que ' [n]o existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero ', sino que '[h]ace falta 'algo más''; '[p]ero, aún existiendo 'algo más', para llegar a una actividad laboral se requiere ajenidad', de modo que '[c]uando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles' (FD Tercero).

h) En atención a lo anterior, en octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado de una sociedad tuvieran al mismo tiempo con la empresa una relación laboral (en este sentido, en relación con el Consejero Delegado, entre muchas otras, Sentencias de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo ; de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero ; y de 20 de noviembre de 2002 , cit., FD Octavo; en relación con el Vicepresidente de la sociedad, véase laSentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Quinto). Y lo mismo ha concluido la Sala Primera, en la referidaSentencia de 21 de abril de 2005, cuyo fundamento de derecho Tercero (que viene a reiterar la Sentencia de 12 de enero de 2007 , cit., FD Tercero), por su claridad, contundencia e interés, reproducimos en parte: 'Dada la condición de consejero delegado, de accionista, y de los poderes de dirección y representación de la empresa que durante la duración del contrato (con independencia de su carácter de consejero o gerente), tenía el demandante, en éste no se dan los caracteres de ajenidad que posibilitaban su estimación como alto cargo; y por tanto, no existía posibilidad alguna de cobertura legal a un contrato de trabajo de alta dirección, en atención al vínculo que tenía con la empresa, en virtud de toda la interpretación jurisprudencial que se ha mencionado.- Las facultades del consejo de administración en orden a señalar retribuciones a los administradores -gerentes no pueden alcanzar al otorgamiento de un contrato de imposible aplicación a éstos .

Y así se ha excepcionado por la parte demandada '. 'De ahí la declaración de incompetencia producida en la jurisdicción social y la consiguiente necesidad del tratamiento de la relación establecida, origen de la cuestión litigiosa, en esta jurisdicción civil. Pues ni el consejo de administración, ni el consejero delegado en su propio beneficio, pueden acudir al contrato de alta dirección, creando la figura de alto directivo en quien legalmente no puede ser definido como tal, con la única finalidad de poder ser retribuido de forma extraordinaria y anómala .- La relación establecida carece de eficacia y no puede ser tenida en cuenta a los efectos de las reclamaciones de cantidad formuladas por el demandante, pues infringe la previsión de carácter imperativo del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas ('la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos') '. 'La naturaleza del vínculo que une al consejero con la sociedad es mercantil no pudiendo serle aplicables pactos procedentes de un contrato de alta dirección anterior, rigiéndose por las normas imperativas contenidas en los artículos 130 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas . Es contrario al artículo 130 convenir una indemnización a favor del consejero para el supuesto de que sea cesado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1992 ). Es decir, el demandante, por voluntad propia al firmar el contrato, consintió su integración en el órgano de dirección y de representación de la sociedad, por lo que ha de aplicarse necesariamente la normativa de este tipo de personas jurídicas, que no puede quedar sin efecto por la vía de pactos contractuales. Y no puede alcanzar eficacia por la indeterminada remisión que en el presente caso se hace al consejo de administración en los estatutos de la sociedad demandada '.

i) Por otro lado, en noveno lugar, también ha señalado la Sala Cuarta que aunque -como apunta la representación de Mahou, S.A.- '[e]s cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un 'plus' de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa ', ' ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión ' ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo).

j) En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador 'hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia' [ Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 , cit., FD Séptimo]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada 'hay[a] calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto', por cuanto que, 'la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes ' ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero 'estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador', 'se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en 'hojas salariales', clásicas en el mundo de las relaciones laborales' ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Primer al señalar, en la citada Sentencia de 12 de enero de 2007 que 'sólo por el dato de estar dados de alta los administradores en la Seguridad Social, alta a la que este Tribunal sentenciador atribuye una finalidad puramente asistencial, no se desplaza sobre los demandantes la carga de probar la inexistencia de relación laboral ' (FD Tercero)'.

Parece oportuno, pues, sentar que cabe en el presente caso aplicar la tesis del doble vínculo, entendido como doble función laboral de alta dirección y mercantil de un administrador, puesla naturaleza jurídica de las relaciones que se mantienen con la entidad es marcadamente diferente, dado que en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos son parte integrante de la propia sociedad, es decir, la propia persona jurídica titular de la empresa de que se trate.

Pues bien, ha quedado demostrado que el Sr. Luis Pablo compatibilizaba el doble vínculo con la mercantil actora, por una parte era administrador y socio minoritario de la entidad actora y desempeñaba las actividades de administración y gestión de la sociedad, y por otro tenía una relación laboral con la sociedad, en la que imperaba la ajenidad y dependencia de los socios mayoritarios de ADMIVAL, S.L., siendo un trabajador dependiente y sujeto a la organización y dirección ajena, dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social, existiendo compatibilidad de ambos vínculos mercantil y laboral, como lo demuestra cuando, con posterioridad al despido y jubilación laboral, el Sr. Luis Pablo continúa siendo administrador único de la sociedad, sin cobrar ninguna remuneración.

En definitiva, sin entrar a valorar el tratamiento fiscal de la indemnización percibida por el despido del administrador a efectos del Impuesto sobre Sociedades, pues ello excede del objeto de este recurso, no podemos soslayar que, a efectos del IRPF, este tipo de indemnizaciones está exento por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como indica en su artículo 7.e ), hasta el límite del importe de la indemnización que el Estatuto de los Trabajadores reconozca a los trabajadores para cada tipo de despido.

En consecuencia, si se considera exenta la mencionada indemnización, no cabía realizar retención e ingreso alguno del IRPF por rendimientos del trabajo personal por parte de la sociedad actora, a tenor de lo previsto en el artículo 17.2.e) de la LIRPF , siendo por ello improcedente liquidar los intereses de demora correspondientes al periodo de tiempo transcurrido entre la fecha en que finalizó el periodo voluntario de ingreso de las retenciones no practicadas ni ingresadas (21-4-2010), y día inmediato anterior al inicio del plazo de presentación de la declaración del IRPF correspondiente al periodo impositivo de 2010.

Procede, pues, estimar la demanda.



CUARTO .- La estimación del recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), la imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala las costas en un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de Letrado y de 334,38 euros por los derechos del Procurador.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ADMIRAL, S.L., contra la resolución de 29-4-2016 del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, desestimatoria de la reclamación NUM000 interpuesta contra la Liquidación de 5-9-2014 de la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con anulación de los actos impugnados y expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente artículo 89 de la LJCA .

La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4- 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE nº 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. València, en la fecha arriba indicada.