Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 312/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00047/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 312/2017
Apelante: D. Rodolfo
Apelada: Servizo Galego de Saúde, Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de febrero de 2018.
En el recurso de apelación 312/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Rodolfo
, representado por la procuradora Dª. María Susana Tomás Abal y dirigido por el letrado D. Alfonso Iglesias
Fernández, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario 375/2016
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Vigo , sobre responsabilidad patrimonial de
la Administración. Son partes apeladas el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de
la Xunta de Galicia y Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el procurador D.
Senén Soto Santiago y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Rodolfo , frente al SERGAS y a la entidad de seguros 'SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS', seguido como PROCESO ORDINARIO número 375/2016 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, que se declara conforme al ordenamiento jurídico.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de apelación.- Don Rodolfo impugnó la resolución de 4 de abril de 2016 de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 350.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por la insuficiencia renal crónica y necesidad de someterse a trasplante renal, carditis reumática e invalidez permanente absoluta, sufridas tras haber sido asistido en el Centro de Salud de Arcade y en el Complexo Hospitalario de Pontevedra durante varios meses del año 2013.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante.



SEGUNDO : Petición del apelante de la nulidad de actuaciones por falta de notificación de la sustitución del juzgador que practicó la prueba pericial en el acto de la vista por otra juzgadora que finalmente dictó la sentencia.- La primera alegación que contiene el recurso de apelación es la relativa a la petición de nulidad de actuaciones, en base a que la Magistrada-Juez, sustituta, que finalmente dictó la sentencia objeto de impugnación, no coincide con el juzgador (Magistrado-Juez titular) que practicó la prueba pericial en el acto de la vista, vulnerando así el derecho de recusación que emana de los artículos 202 y 203.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículos 101 y 107, en relación con el 225, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Continúa argumentando el apelante que la falta de notificación previa de la sustitución de la Magistrado Juez supone una privación injustificada de los instrumentos procesales de los que legítimamente dispone el legislador a favor de las partes para poder instar, por el conducto reglamentario, la recusación del juzgador.

En base a todo lo anterior se interesa la declaración de nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas de manera que el dictado de la sentencia de primera instancia sea realizada por el juzgador que presenció la práctica de la prueba, a fin de colocar a todas las partes procesales en situación de igualdad jurídica.



TERCERO :Concurrencia del motivo de nulidad de actuaciones: injustificado cambio de Magistrado.- Ante todo conviene poner de manifiesto que tanto en el acta de la vista del procedimiento ordinario, celebrada el 7 de marzo de 2017 (folio 280 de las actuaciones judiciales), como en el visionado de la grabación, se comprueba que las esenciales pruebas periciales emitidas en dicho acto por don David , doña Carlota y don Inocencio , fundamentales para la decisión del litigio, se practicaron en presencia del Magistrado Juez titular del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo.

En la parte final de dicha acta figura que el mencionado Magistrado Juez titular acordó declarar concluso el período de prueba y abrir el período de conclusiones escritas, para que fuesen presentadas en el plazo de diez días.

Una vez evacuado dicho traslado, por diligencia de constancia de 27 de abril de 2017 de la Letrada de la Administración de Justicia se pasaron los autos a SSª para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 64.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, declarase concluso el pleito para sentencia o hiciese uso de la facultad a que se refiere el artículo 61.2 LJ ., sin que se hiciera alusión alguna a que había de producirse por algún motivo cambio en el/la Magistrado/a Juez/a.

Sin embargo, el 27 de abril de 2017 dicta una providencia quien en ese momento no se identifica como Magistrada sustituta, en la que declara el pleito concluso para sentencia.

Y con fecha 12 de mayo de 2017 (folios 381 y siguientes de las actuaciones) se dicta sentencia por doña María Aurelia Montenegro Arce, ahora sí identificada como Magistrada Juez sustituta, pero sin que en ningún momento se comunique a las partes la razón por la que se ha producido el cambio, y por la que es distinto aquel ante quien practicó toda la prueba y aquella que dictó la sentencia, máxime cuando el primero es el titular del Juzgado y la segunda la sustituta, sin que conste tampoco ningún cambio en dicha titularidad ni licencia o enfermedad que pudiera justificar aquella mutación.

El artículo 194.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (supletoriamente aplicable en lo no previsto por la Ley Jurisdiccional: disposición final 1 ª de esta última) incide en la relevancia del principio de inmediación cuando establece: ' En los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto'.

En el apartado 2 de aquel artículo 194 LECiv solamente se exceptúa el mandato del apartado 1 en los casos de pérdida de la condición de Juez o Magistrado (en este caso se preserva el mandato del apartado 1 para los Jueces y Magistrados jubilados por edad y a los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes que hayan cesado en el cargo por renuncia, transcurso del plazo para el que fueron nombrados o por cumplir la edad), suspensión del ejercicio de sus funciones, y acceso a cargo público o profesión incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional o que haya pasado a la situación de excedencia voluntaria para presentarse como candidato a cargos de elección popular.

Incluso trata de asegurarse la inmediación judicial en los tribunales unipersonales cuando en el artículo 200 LECiv se dispone que ' En los Tribunales unipersonales, cuando después de la vista se imposibilitare el Juez que hubiere asistido a ella y no pudiere dictar la resolución ni siquiera con la asistencia del Secretario judicial, se celebrará nueva vista presidida por el Juez que sustituya al impedido'.

Y se añade seguidamente que ' Lo mismo se hará cuando el Juez que haya participado en la vista no pueda dictar la resolución por hallarse comprendido en alguno de los casos previstos en el apartado 2 del artículo 194'.

Por tanto, en la normativa procesal se incide rigurosamente en que sea el mismo Juez o Magistrado que practica la prueba quien dicte la sentencia, ahondando de ese modo en la relevancia del principio de inmediación.

A los efectos de proceder a la sustitución, el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula expresamente el modo de proceder en los casos de vacante, licencia, servicios especiales u otras causas que lo justifiquen, pero en el caso presente en ningún lugar de las actuaciones se aclara si concurre alguna de esas causas, por lo que se ignora el motivo por el que ha sido la Magistrado Juez sustituta quien ha dictado la sentencia, pese a que el titular del Juzgado fue quien dirigió y bajo cuya presidencia se practicó la prueba.

Junto a las anteriores razones concurre la que invoca el apelante, es decir, que al no haberse puesto en su conocimiento con carácter previo a la sentencia el cambio producido, se le ha privado de la posibilidad de recusación, a que se refieren los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 101 y 107 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La mayor parte de las resoluciones, sobre todo del Tribunal Constitucional, en que se trata esta cuestión se refiere a órganos colegiados, y quizás por ello se concede menor relevancia a la sustitución de uno de los Magistrados, pero la ostenta mayor cuando se trata de un órgano unipersonal.

Se concede relevancia a la privación del derecho a la recusación en la sentencia del Tribunal Constitucional 230/1992, de 14 de diciembre , con cita de la anterior STC 180/1991 .

En el fundamento de derecho cuarto de la STC 230/1992 se argumenta: ' Procede, pues, entrar en el examen de fondo de la queja planteada, considerando, ante todo y según lo expuesto, la constatación de los datos fácticos anteriormente reseñados. La cuestión se centra, por tanto, en determinar si la acreditada falta de conocimiento por el recurrente de la composición de la Sala de instancia, en uno de cuyos miembros podía concurrir -y sin que ello parezca prima facie descartable- una causa legal de recusación y, por ende, la imposibilidad para el actor de iniciar el correspondiente incidente en ejercicio de tal derecho de recusación, ha implicado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías invocado por el demandante en este proceso de amparo constitucional.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores acerca de la obligación por parte de los órganos judiciales de comunicar a las partes la exacta composición del órgano judicial llamado a conocer de la causa. Así, en la STC 180/1991 , (Fundamento Jurídico 6º), se afirma: 'Como hemos señalado en anteriores resoluciones, los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, lo que, entre otras cosas, hace posible que puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos Jueces o Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello ...'. En el supuesto que se examina es claro que tal notificación se omitió y, en consecuencia, fueron infringidos los arts. 202 y 203 de la LOPJ , que establecen la necesaria comunicación a las partes de la sustitución operada de los miembros que compongan el órgano colegiado, así como de la designación del Ponente de la Sentencia; se ha cometido, en fin, una irregularidad procesal consistente en la omisión de aquella notificación prevista legalmente.

Ahora bien, conforme este Tribunal viene indicando reiteradamente, no basta la constatación de una simple irregularidad procesal para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional; antes bien el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por lo que, la mera omisión de dicha notificación y el consecuente desconocimiento por la parte de la composición exacta del Tribunal no ostenta por sí sola tal trascendencia. Mas a diferente conclusión ha de llegarse en aquellos casos en los que la irregularidad procesal va unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión. En estos supuestos, la consecuencia de la irregularidad procesal no se agota en la ignorancia sobre la composición concreta de la Sala, sino que comprende también la privación del ejercicio del derecho a recusar en momento procesal idóneo, y es esta última consecuencia la que dota de relevancia a aquel defecto procesal. El supuesto que ahora se examina se encuadra en estos últimos, porque el actor manifestó expresamente la causa legal de recusación, que se había visto impedido de ejercitar como consecuencia de aquella omisión judicial, en el primer momento en que procesalmente hubo lugar para ello, esto es, a través del recurso de apelación formulado contra la sentencia.

Pues bien, es esa imposibilidad del ejercicio del derecho a recusar cuando -como en este caso ocurre- la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo, lo que implica vulneración de una de las garantías esenciales del proceso, porque impide a aquella cuestionar y, por tanto, someter a la consideración y resolución correspondientes la eventual concurrencia de uno de los motivos de recusación que legalmente se encuentran previstos y que lo están precisamente para salvaguardar la garantía de imparcialidad del juzgador, imparcialidad que -conforme este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones (por todas, STC 145/1988 ) integra el contenido del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución . Dicho de otro modo, si la imparcialidad del juzgador constituye -conforme este Tribunal ya ha señalado- garantía protegible, por integrar el contenido del derecho fundamental que establece el art. 24.2 C.E ., y el medio a través del cual resulta posible en nuestro ordenamiento plantear y cuestionar la citada imparcialidad es el ejercicio del derecho de recusación, la privación de tal ejercicio que la parte manifiesta expresamente querer efectuar expresando la causa legal para ello, implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente.

No se trata, en definitiva, en este supuesto, de la omisión de una notificación que, en cuanto tal y como simple irregularidad procesal, carezca de relevancia en este ámbito, sino de la privación del ejercicio del derecho a recusar derivado de tal omisión, que constituye garantía esencial vinculada a la imparcialidad del juzgador e integrante del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 C.E ., que, por tanto, ha de entenderse infringido en este caso' .

En ese caso terminó por acogerse el recurso de amparo y se acordó la retroacción de actuaciones.

Es consciente la Sala de que posteriormente se ha dictado la sentencia del Tribunal Constitucional 177/2014, de 3 de noviembre , precisamente concerniente a un proceso contencioso-administrativo, en la que, si bien se deniega el amparo ante una alegación similar relativa a que fue el Juez titular quien practicó la prueba y una Jueza sustituta quien dictó la sentencia, sin embargo se matiza que la decisión hubiera podido ser distinta si dicha prueba hubiera sido la única tenida en cuenta por el juzgado o la más relevante de las consideradas por él.

En concreto, se argumenta en el fundamento de derecho quinto de la STC 177/2014 : ' La cuestión reside en despejar, desde el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), si era constitucionalmente exigible en un caso como el de autos la inmediación de la Juez que sentenció o si, por el contrario, puede entenderse que se cumplieron las garantías del proceso, al verificarse un trámite de conclusiones escritas sobre la prueba y un soporte audiovisual que reflejaba la prueba personal practicada en presencia de otro Juez en la actuación del día 3 de diciembre de 2008.

No es ésta la primera ocasión en la que este Tribunal ha debido pronunciarse sobre la incidencia que la composición de los Tribunales encargados de la sustanciación de cada proceso y, más precisamente, la sustitución de los Jueces o Magistrados durante su tramitación, tiene sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 CE , o sobre las garantías constitucionales del proceso reconocidas en el art. 24.2 CE . La STC 215/2005, de 12 de septiembre , FJ 2, recogía los pronunciamientos anteriores sobre la materia. Recordaba, en síntesis, que el criterio seguido en nuestra doctrina ha sido el de valorar, a la luz de la jurisprudencia sobre la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (con conocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso.

Se advierte, así pues, que no será la indefensión meramente formal la que pueda producir un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental; antes bien al contrario, la vulneración del mismo podrá residir únicamente en una eventual indefensión material, generadora de un perjuicio por haber incidido en la resolución del proceso. A tal fin, en esta tipología de casos, el examen de constitucionalidad nos conduce a la verificación de los medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador. Así se desprende de la Sentencia constitucional que viene de citarse, dictada en relación con lo resuelto en autos de juicio de quiebra voluntaria y, por lo tanto, en un supuesto que, como el actual, era ajeno a la materia penal (ámbito singular y con doctrina propia por la incidencia de la tutela aparejada a la presunción de inocencia).

Pues bien, desde el enfoque enunciado (medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador) cabe decir que, sólo cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) impondrá (también extramuros del proceso penal) la inmediación judicial de quien dicte el pronunciamiento. De suerte que, de ser el caso, será inexcusable o bien la repetición de la vista o de la diligencia de prueba correspondiente ante el Juez sentenciador, o cuando menos la reproducción del soporte audiovisual (si existiera) o la lectura del acta que documente la práctica de la prueba en presencia de los declarantes y ante el nuevo juzgador que se dispone a su valoración, pues así podrá apreciarla directamente ante ellos e intervenir en relación con la misma - con los límites que exige su neutralidad y con el designio de comprobar la certeza de elementos de hecho-, percibiendo la reacción de aquellos acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a llevarla a cabo '.

En el caso de autos, las pruebas periciales de don David , doña Carlota y don Inocencio , fundamentales para la decisión del litigio, se practicaron en la vista y a presencia del Magistrado Juez titular, no obstante lo cual fueron valoradas, con incidencia decisiva, en la sentencia dictada por la Magistrada Juez sustituta, tratándose de las más relevantes, por lo que nos encontramos ante aquel caso de excepción, mencionado en la STC 177/2014 , de que las practicadas en la vista resultaron ser las más relevantes de las consideradas, y en ese sentido se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución , por lo que está justificada la concurrencia de la causa que ha de dar lugar a la nulidad de actuaciones ( artículo 238.3 º y 6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), a fin de que sea el Magistrado Juez titular que ha presenciado la práctica de la prueba quien dicte la sentencia.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 12 de mayo de 2017 , declaramos la nulidad de actuaciones , y su retroacción al momento anterior a dicar sentencia a fin de que sea el Magistrado Juez titular que ha presenciado la práctica de la prueba quien dicte la sentencia de primera instancia, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0312-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.