Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 662/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0021161
Recurso de Apelación 662/2018
Recurrente : D./Dña. Felipe
LETRADO D./Dña. ALVARO-FELIPE SEGOVIA RODRIGUEZ, CL/: MAR DE FORA Nº 1, ESC. DCHA.
2º C, C.P.:28400 COLLADO VILLALBA (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 47/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid, a 29 de enero de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 662/2018 interpuesto por Don Felipe ,
representado por el Letrado Don Alvaro Felipe Segovia Rodríguez, contra la Sentencia de 6 de marzo de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa, en el Procedimiento
Abreviado número 384/2016.
Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de enero de 2019 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 3842016.

Esta sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 11 de enero de 2017 que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución 23 de junio de 2016, que denegó la autorización de residencia solicitada, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser padre de un menores españolas.

La sentencia de instancia, entendió que si bien los antecedentes penales no determinan la denegación automática de la autorización pretendida, el recurrente tiene tres sentencias condenatorias firmes por los mismos delitos, reseñando una sentencia de caso similar dictada por esta Sección.

Alega el recurrente, que de acuerdo con lo resuelto por esta misma Sección 10, los antecedentes penales no son motivo suficiente para denegarle el permiso solicitado, que solicitó una residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 ; que en este caso procede valorar las circunstancias del caso; que no se trata de una aplicación automática de los antecedentes penales; que es padre de varias hijas españolas; que en el caso de que no se le dé el permiso solicitado se vulnera el derecho a la familia del menor.

El Abogado del Estado interesa, por su parte, la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO .- Como ya se ha resuelto en varias sentencias dictadas por la Sala, los antecedentes penales no impedirían automáticamente la concesión de la autorización, sino que deben apreciarse las circunstancias concretas de cada caso.

Examinando la normativa aplicable: El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124 , relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.



TERCERO.- En el caso presente, los antecedentes penales del actor se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado.

Procederá examinar, por tanto, si constituye un obstáculo automático para la concesión del mismo , por venir así impuesto en la norma de aplicación o, por el contrario, como sostiene el apelante, la regulación contenida en la Ley 4/2000 y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia por razones de arraigo familiar a pesar de que el solicitante tenga antecedentes penales.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En el caso que venimos analizando el actor ha acreditado a través de los documentos por él aportados al expediente administrativo que es padre de al menos un menor con nacionalidad española, sin que se pueda presumir, sin prueba alguna al efecto, que el actor no cumple con sus obligaciones paterno filiales, o sin que se pueda interpretar que la mera presentación del certificado de empadronamiento conjunto con su hijo no sea suficiente a los efectos de acreditar la convivencia habida cuenta de que no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia no sea cierta.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa que entiende que procede la denegación de la autorización de residencia por razón de arraigo familiar solicitada por el hecho automático de que tenga antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , y en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 .

En este sentido la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el marco de una cuestión prejudicial en el asunto C165/14 , declara que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional n de un tercer estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un estado miembro distinto del estado miembro de acogida, que eta a su cargo y que reside con él en el estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer estado tiene antecedentes penales'.



CUARTO .- En el caso presente, es claro que el recurrente es padre de dos menores españolas, pero ello no significa que los antecedentes penales y las prohibiciones de entrada en territorio Schengen no deban valorarse en su solicitud de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar , sino únicamente que tales prohibiciones y antecedentes no pueden ser considerados, sin más, circunstancias objetivamente impeditivas de la autorización solicitada: Puesto que el artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería utiliza la expresión ' podrá conceder ' y el artículo 124 del Reglamento usa la de ' Se podrá conceder ', es clara la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, incluidas las relativas a los antecedentes penales o a las prohibiciones de entrada.

En este caso debemos volver a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, que declara que 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional der un tercer estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guardia y custodia exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En el caso presente, consta que el hijo o hijos españoles viven también con la madre de nacionalidad española, por lo que el recurrente no tiene la guardia y custodia exclusiva, ni por tanto la denegación de la autorización supondría la obligación del hijo de abandonar España.

Por tanto es necesario valorar la relevancia de los hechos que originaron los antecedentes penales: en el caso presente, valorando las circunstancias del caso concreto: con remisión a los datos del expediente administrativo, el recurrente tiene antecedentes penales por haber sido condenado no una vez, sino por tres sentencias firmes, según consta en el expediente administrativo por certificación del registro central de penados (concatenadas de 2011, 2013 y 2014), por conducir sin permiso.

En consecuencia, entiende la Sala que las tres condenas por sentencia firme y por una conducta reiterada que supone un desprecio de las normas de convivencia y más en una materia de una gran relevancia social por el riesgo para las vidas humanas, implican una conducta suficientemente grave que justifica en sí la denegación de la autorización, de acuerdo con la normativa citada, no existiendo el obstáculo citado en el párrafo anterior, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, y debemos: Primero.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de primera instancia.

Segundo.- Imponemos a la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0511-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0511-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.