Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 921/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 921/2018
SENTENCIA NUMERO 47/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número
348/2016 .
Son parte:
- APELANTE : OSAKIDETZA, representado por el Procuraodr D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por
el letrado Dª. BEATRIZ DEL VALLE IÑIGUEZ.
- APELADO : María Purificación , representado por la Procuradora Dª. MARTA MARTINEZ PEREZ y
dirigido por el letrada Dª.MARIA FERNANDEZ PRIETO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria de la del Juzgado, en los pedimentos estimados y en la cuantía indemnizatoria impuesta.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos con expresa condena en las costas causadas a la Administración.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/01/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia nº 129/2018 de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria. Esta sentencia estimó de manera parcial el recurso interpuesto por Dª María Purificación contra la Resolución nº 721/2016 de 12/07/2016, por la que se resolvió el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial nº 25/2015, interpuesto por la demandante, por la asistencia prestada a sí misma.



SEGUNDO.- En el Fundamento de Derecho 1º la sentencia concreta los motivos en que se funda la parte recurrente para solicitar la responsabilidad patrimonial de la Administración y su derecho a la indemnización, entre ellos se reclamó por la mala praxis de Osakidetza, y el origen en una intervención quirúrgica practicada en el Hospital de Cruces el 7/02/2014, de prótesis total no cementada de cadera izquierda, tras un diagnóstico de coxartrosis izquierda. Y de lo cual como consecuencia alega sufre paresia del nervio ciático poplíteo externo con hipoestesia, con una secuela de pie equino que le impide andar sin muletas, habiéndosele reconocido un grado de discapacidad del 37%, de forma permanente y no revisable.

Y entre otros alega la parte actora y se contiene en la Sentencia, en el mencionado Fundamento de Derecho 1º en el señalado como nº 6, que la información suministrada con el consentimiento informado fue insuficiente en concreto: ' 6. La información suministrada con el consentimiento informado fue insuficiente: recogía de forma genérica la posibilidad de 'lesiones de nervios próximos y troncos nerviosos que pudieran ocasionar trastornos sensitivos y motores permanentes'. No se especificaron los riesgos mayores para una persona obesa. No se ha acreditado una información verbal más detallada que la del documento que se le entregó. La lesión es infrecuente, pero conocida y debió explicarse. No fue suficiente para que la recurrente pudiera tomar una decisión informada, conocedora de todos los efectos adversos posibles. Vulneró el art. 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , regladora de la autonomía del paciente.' Y en el Fundamento de Derecho 2º, la sentencia, expone la oposición de OSAKIDETZA y sus alegaciones. La Administración sanitaria se opone, sosteniendo que la asistencia prestada a la recurrente fue correcta y ajustada a la lex artis, y no se cumplen los requisitos para estimar la responsabilidad patrimonial y subsidiariamente, afirma que la cuantía reclamada como indemnización es desorbitada y que no están acreditados ni los daños y las secuelas referidas.

Y en Fundamento de Derecho 3º de la sentencia, contiene fundamentación jurídica sobre la acción de responsabilidad de las Administraciones públicas, la normativa aplicable y sus requisitos.

En el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia, partiendo de exponer y consignar los hechos probados, de los que señala, que los saca de los consignados en la historia clínica que no manifiestan discrepancias las partes y los establece en los términos que hace constar y luego de valorar la prueba tras ello, en el numerado 3 del referido fundamento de derecho, razona que no cabe estimar la alegación de que fuera vulnerada la 'Lex artis', en el diagnóstico, intervención o seguimiento, ni la concurrencia de ningún resultado antijurídico en el proceder de la Administración sanitaria, que justifique el nexo causal para determinar la responsabilidad patrimonial de aquella por esta causa.

Y tras lo cual, en el Fundamento de Derecho 4º de la sentencia, se centra en la otra cuestión planteada por la parte actora, acerca del consentimiento informado, de cuya valoración deriva su decisión de estimar la pretensión de la parte recurrente sobre responsabilidad patrimonial de la Administración parte apelante, si bien de manera parcial, fijando la indemnización de 47.959,13€ con la actualización por referencia del índice general de precios al consumo fijado por el INE al considerar que: '4. A continuación ha de valorarse si la paciente recibió antes de decidir someterse a la operación, una información suficiente sobre los riesgos de aquella, de manera que su consentimiento tuviera la calidad que requiere el art. 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .

La defensa de la recurrente sostiene que la información suministrada con el consentimiento informado fue insuficiente: recogía de forma genérica la posibilidad de 'lesiones de nervios próximos y troncos nerviosos que pudieran ocasionar trastornos sensitivos y motores permanentes'. No se especificaron los riesgos mayores para una persona obesa. No se ha acreditado una información verbal más detallada que la del documento que se le entregó. La lesión es infrecuente, pero conocida y debió explicarse. No fue suficiente para que la recurrente pudiera tomar una decisión informada, conocedora de todos los efectos adversos posibles.

Vulneró el art. 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre . En la vista del juicio, el Dr. Juan Enrique valora el consentimiento informado en términos realistas: 'depende', dice, 'de la capacidad de comprensión de la paciente', que requería una explicación sencilla que duda que se produjera. Concluye que se produjo un problema de calidad de la información y, en consecuencia, del consentimiento.

La Administración demandada opone que la paciente recibió la información de la intervención y firmó los consentimientos informados. El consentimiento informado obrante al folio 45 comprende expresamente el riego de 'lesiones de nervios próximos y troncos nerviosos que pudieran ocasionar trastornos sensitivos y motores permanentes'. La paciente suscribió la declaración, que recoge que fue informada por el médico de las ventajas e inconvenientes, comprendió la información recibida y pudo formular preguntas. El modelo utilizado está testado por la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica. No es posible consignar en él toda la información proporcionada al paciente, ni todos los riesgos, por escasa que sea la probabilidad de que se produzcan. El traumatólogo que la operó, el Dr. Abel , afirma haberle informado de que podía tener lesiones de troncos nerviosos, pero que no puede detallar en que tipo de parálisis de cada grupo muscular puede tener una lesión.

La valoración de la información ofrecida a la paciente ha de tener en cuenta, por una parte, las condiciones generales o comunes ofrecidas mediante el formulario, que han de estimarse adecuadas por su confirmadad con las pautas de la Sociedad médica de referencia en el campo de la operación practicada y por la razonable objeción de que no todas las posibles complicaciones pueden expresarse con detalle. Pero no es posible llegar a la misma conclusión en cuanto a la información ampliatoria, o adecuada a sus circunstancias, que recibió la paciente. El testimonio a este respecto del Dr. Abel es honesto, pero revelador: su información sobre la posibilidad de 'tener lesiones de troncos nerviosos' permite dudar que la paciente pudiera comprender razonablemente ¿ incluso sin atender a la necesidad especifica de una explicación sencilla que refiere el Dr.

Juan Enrique - las consecuencias que esas lesiones podían suponer sobre su movilidad y, al fin, su calidad de vida posterior. Un siete por ciento de probabilidad de lesiones del nervio ciático (elemento que resulta más comprensible que la expresión 'un tronco nervioso') que refiere la Dra. Estibaliz en la vista resulta más que doble que el riesgo apreciado por el informe de la Inspección médica. Esa estimación pudiera haber provocado una pregunta, duda o consideración de la paciente a la hora de valorar las posibles consecuencias adversas de someterse a la operación. Pero, sobre todo, el momento de la explicación por su médico especialista es el adecuado para pasar de las referencias genéricas a las concretas que permitan a un paciente medio comprender efectivamente qué riesgos son posibles: tener que andar con muletas, utilizar una férula antiequina o quedar en condiciones de incapacidad parcial permanente, sin posibilidad de recuperación, son posibilidades concretas. También las condiciones específicas de la paciente ¿ su peso y los riesgos mayores a él asociado, que han explicado de modo convincente tanto el Dr. Abel como la Dra. Estibaliz ¿ merecían un análisis y una explicación específicos. Se trata de una previsión que se encuentra en los propios formularios de consentimiento informado, que dejan un espacio para ellos, en lo que ha de entenderse tanto como una obligación de considerarlos como de una de informar al respecto al o la paciente.

Ha de concluirse que la calidad de la información transmitida a la paciente antes de la operación no fue suficiente para permitirle que formara su decisión en los términos establecidos por la Ley la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. No cabe concluir, como hace la parte recurrente, que se produjera un daño desproporcionado, pero sí que resultó insuficiente la advertencia de consecuencias posibles, cuya probabilidad crecía por los riesgos específicos de la paciente.

8. La fijación de la indemnización que corresponde no puede determinarse en relación con aquellos daños que se ha determinado que no fueron una consecuencia de una mala práctica, sino en el terreno, más propio de los daños morales, del perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida como consecuencia de las secuelas. La recurrente los ha determinado en 71.938,70 euros, con arreglo a la Tabla 2.B.3 del baremo establecido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

La Administración considera improcedente la indemnización y, subsidiariamente, excesiva la suma como compensación del daño moral por el desconocimiento de las consecuencias referidas y cita diversa jurisprudencia que deja, al fin, a la jurisdicción la valoración del daño moral fijación de la cuantía procedente, con indemnizaciones de 6.000 y 15.000 euros.

La determinación de la indemnización por el daño moral queda a una decisión jurisdiccional. En el supuesto de autos, cabe fijarla, en atención al cumplimiento de la parte general de los requisitos informativos (advertencia del riesgo de daño a troncos nerviosos) pero no de los específicos de la recurrente (su peso y los riesgos que añade a una operación un peso mayor de la persona sometida a ella), ni tampoco, de un modo comprensible, las eventuales consecuencias de ese riesgo, cifrado al menos en un siete por ciento, de que un daño a esos troncos nerviosos pudiera determinar una incapacidad parcial e irreversible que le condenara al uso de una muleta y una férula antiequina, con dificultades para desplazarse y una indudable incidencia en su vida personal y en el acceso al trabajo. Resulta por ello adecuado fijar la valoración de este daño en dos tercios de la suma de 71.938,70 euros solicitada en su demanda por la recurrente para indemnizar su pérdida de calidad de vida como consecuencia de las secuelas: 47.959,13 euros.

9. En cuanto a la actualización de las cantidades, no procede la condena al pago de intereses, sino la actualización con arreglo al sistema establecido por el artículo 34.3 de la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y al criterio ya previamente adoptado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ del País Vasco, tal y como se expone en su sentencia núm. 185/2008, de once de abril : por referencia del índice general de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

En consecuencia de todo lo expresado, procede estimar parcialmente el presente recurso.'

TERCERO.- Que, en la apelación, la Administración sanitaria, OSAKIDETZA; solicita que se dicte sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida debiendo ser revocada en lo relativo a los pedimentos estimados y a la cuantía de la indemnización impuesta.

En síntesis, la parte apelante sostiene los siguientes motivos de apelación: La sentencia deja clara que no hubo tacha alguna en la actuación sanitaria en la intervención quirúrgica, tanto en la técnica empleada como en el seguimiento posterior, concluyendo la adecuación a la 'lex artis'.

Y señala que, no obstante, el Juzgado entiende en los relativo a la información facilitada a la paciente con carácter previo a la intervención practicada que no fue la adecuada y que resultó insuficiente. Y sobre lo cual la Sala en apelación puede examinar los eventuales errores según el Art. 85.1 LJCA Y se incurre en un error de la valoración de la prueba practicada. En concreto: sobre la información facilitada a la paciente, se desprende que la paciente estaba correctamente informada de proceso, de la intervención a realizar y de las posibles complicaciones, y acepto y asumió los riesgos. Se basa en el contenido del folio 45 expediente administrativo, documento de consentimiento informado, y manifestaciones del Dr.

Abel y avaladas por la Dra. Estibaliz en el Acto de la vista.

Y que la sentencia incurre asimismo, en el error en la determinación de la cuantía de la indemnización.

Sobre lo cual, alega que en base a lo razonado en la sentencia se fija en 47.959,13€ solicita que de modo subsidiaria y para el supuesto de que no estimase el recurso de apelación en el motivo relativo a la información previa, la apelante discrepa de la cuantía fijada como indemnización pues, no le parece probable que en un conocimiento más preciso y detallado de los riesgos específicos de la intervención y de las consecuencias de cada uno de estos riesgos pudieran derivar para la paciente, hubiera condicionado la decisión de esta, no habiendo alternativa a la intervención quirúrgica a riesgo de padecer consecuencias mucho más importantes en cuanto a la recuperación de la funcionalidad de la cadera- dolor continuado y permanente pérdida progresiva de la funcionalidad de la cadera, dificultad para caminar, cojera, etc de no haberse practicado la intervención quirúrgica.



CUARTO.- La defensa Letrada de la parte recurrente, Dª María Purificación , parte apelada se opone a la estimación del recurso de apelación.

Alega, al respecto de los motivos de apelación enunciados por la contraparte, lo siguiente: -Que en el recurso se pretende una revisión probatoria por parte de la sala, pero, no cumple con los requisitos para ello, pues, no acredita nada diferente de lo que ya expuso en la vista oral, lo que pretende es que se llegue a conclusiones diferentes a las valoradas por el Juzgador de instancia, en base a criterios subjetivos o con base en sentencias que nada tiene que ver con el presente procedimiento y es abundante la jurisprudencia en cuanto a cuando procede la revisión probatoria. Y por lo cual el recurso debe ser desestimado, ya que el Juez se basa en la declaración honesta del médico traumatólogo, que reconoce tanto el daño causado sufrido por la demandante y que es consecuencia de la operación, y como que no informo de que el mismo era probable si se realizaba la operación de cadera, el consentimiento no se prestó de forma correcta y se debe indemnizar a la Sra. María Purificación . Y concluye que ' LA SENTENCIA DE INSTANCIA ES ACORDE A LOS PRINCIPIOS REGULADORES DEL DERECHO Y SE HA FALLADO DE FORMA MOTIVADA Y SIN ERRORES, ACORDE CON LA VALORACION EXHAUSTIVA DE TODA LA PRUEBA EN SU CONJUNTO, CONCLUYENDO RAZONADAMENTE Y SIN INCONGRUENCIA Y POR ENDE DEBER SER CONFIRMADA'.

-Y en cuanto el error en la valoración de la prueba, explicita que la Sentencia, en su Fundamento de Derecho 4º.4 es correcto y además, se basa en la declaración del Dr. Abel , que reconoce que no detallo todos los efectos adversos que podía sufrir la Sra. María Purificación , a pesar de que entraba en la generalidad de los pacientes, ser una persona obesa tal y como manifestó. Si lo llega a conocer la recurrente no se hubiere operado, porque con anterioridad, a la operación deambulaba sin bastón y no sufría parestesias y en la actualidad no puede valerse en muchas rutinas diarias por sí misma, cojea y camina con bastó, su situación es mucho peor que antes de la operación al no haber la apelante Administración indicado dato esclarecedor que indique el error del Juzgador debe conllevar la desestimación de la apelación. Y en ello es clara la jurisprudencia sobre la falta de información del consentimiento informado, que lleva a un vicio en el consentimiento y a la indemnización por el daño grave causado - En cuanto el error en la determinación de la cuantía, mantiene ser posible la vía de valoración, ante la ausencia de reglas específica, así se acepta por la jurisprudencia la aplicación de los criterios de orientación de la ley 35/2015, de 22/09, criterios expuestos por la recurrente y no impugnados de contrario.

El criterio del Juzgador de instancia es un criterio subjetivo, pero, razonado no concede el importe solicitado por la parte actora, apelada, sino solo en dos tercios, por entender que el consentimiento no era completo por carecer de información precisa.

La sentencia debe ser confirmada ya que es acorde a los principios reguladores del Derecho y se ha fallado de forma motivada y sin errores, acorde con la valoración exhaustiva de toda la prueba en su conjunto, concluyendo razonadamente y sin incongruencia.



QUINTO.- Que, inicialmente la apelación de Osakidetza plantea que no procede declarar responsabilidad patrimonial en favor de la interesada. Y lo hace, en primer lugar, respecto del consentimiento informado que, ciertamente la hoja consta en el folio 45 del expediente administrativo.

Ahora bien, lo razonado y motivado en la sentencia apelada, lo es en el sentido de que la lesión no fue iatrogénica, no fue causada en el acto médico, sino por el procedimiento, entendido como la técnica quirúrgica necesaria para practicar la artroplastia de cadera involuntariamente, y que de la valoración de la prueba practicada, se acredita que la lesión se produjo en el seno de la intervención quirúrgica, pero no a consecuencia de ella, sino por las condiciones de la paciente que pesaba 90Kg., hicieron que fueran precisos mucho más presión y separación y que la causa probable de la lesión se encuentra en la tracción del nervio ciático por los separadores y, en resumen, concluye que la calidad de la información transmitida a la paciente antes de la operación no fue suficiente para permitirle que formara su decisión y que resultó insuficiente la advertencia de consecuencias posibles, cuya probabilidad crecía por los riesgos específicos de la paciente.

Razona que no se le especifico más que troncos nerviosos, y no la probabilidad de lesiones del nervio ciático, Tampoco en el momento de la explicación por su médico especialista se le explico las referencias concretas que permitan a un paciente medio comprender los riesgos concretos y también que las condiciones específicas de la paciente, su peso y los riesgos mayores a él (peso) asociado, merecían un análisis y un explicación especifica que no se le dio, y se trata de una previsión que en los propios formularios de consentimiento informado, se dejan un espacio para ellos , lo que ha de entenderse como una obligación de considerarlos y de informarlos al paciente.

En relación con la praxis de la intervención y su procedimiento, Osakidetza efectúa un prolijo análisis de las pruebas, testifical de peritos o técnicos, Dr. Abel , y Dra. Estibaliz , pruebas practicadas, pero, al final, se acaba aludiendo a que es un riesgo inherente y/o muy frecuente a tales intervenciones y su procedimiento, no siendo posible qu se especifique en cada paciente el riesgo .

Sin embargo, esta argumentación no puede compartirse ya que el dato objetivo relativo a que el daño sufrido por la interesada, lesión del tronco nervioso (nervio ciático) y con el resultado de paresias y las otros padecimientos, que sufre la recurrente, está demostrado según los facultativos (médicos) que lo sufren con mayor complicidad, las personas obesas, y en el caso enjuiciado, se ha acreditado tal como lo ha valorado el Juzgador de instancia, en lo antes expuesto, que a la paciente, de 90 Kgs de peso, (Obesidad) no se le informó ni por escrito en la hoja del consentimiento informado (genérico) ni a ella, en particular, por la Administración sanitaria, de otra forma o manera, así de palabra, dicha particularidad de la mayor frecuencia de lo suceder , en el nervio ciático por su físico (peso) , ni tampoco se le indico nada más que lo genérico, tal como se desprende de la testifical del Dr. Abel , el traumatólogo, que la trato, cuando la peculiaridad que tenía, de alguna forma o manera, era exigible y necesario de informarle sobre que constituye un riesgo de la intervención o de su procedimiento aun siendo correcta y, de lo que resulta exigible por un lado, que conlleva que tal riesgo deba actualizarse y, por otro, la incidencia de estas complicaciones, de acuerdo con los informes y declaraciones, así, la Dra. Estibaliz , es frecuente (entre el 0,3% y el 7 o 7,5% de 100 prótesis salen con una lesión del nervio ciático), siendo más frecuente en las personas obesas, y se le debió de informar de esta especificación a la paciente, antes de la operación para que decidiese en los términos establecidos en la Ley 14/2002, lo que resulto tal como razona el Juez de instancia, insuficiente en la advertencia de posibles consecuencias, cuya probabilidad crecía por los riesgos específicos de la paciente.

Dicho esto, el Juzgador de instancia considera que concurre una relación de causalidad directa entre la operación y el estado actual de la paciente, y que a la paciente no se le suministro la información debida para que adoptase su decisión, ante la existencia de mayo complicidad con su circunstancia de 'obesidad'.

Habida cuenta de esta situación, la valoración efectuada por la sentencia apelada resulta correcta optando la conclusión sobre el estado de la paciente, y la ausencia del consentimiento informado exigible, lo que, ante la situación probatoria que se presenta, es una conclusión lógica y que la Sala debe compartir.



SEXTO.- Que, centrándonos en el problema de la cuantía indemnizatoria, Osakidetza plantea en la apelación que la cuantía fijada por la sentencia apelada de 47.959,13€, no es la correcta, ¿( en la sentencia de instancia se expone que la valoración de la cuantía por la Administracion en el caso de ser estimada la pretensión de indemnización por el daño moral alcanzaría el importe de 6.000€ a 15.000€)-, y además, que entiende que no parece probable que por un conocimiento más preciso y detallado de cada uno de los riesgos específicos de la intervención practicada y de las consecuencias de esos riesgos pudieran derivarse para la paciente, hubiera condicionado la decisión de la actora (paciente), no habiendo alternativa a la intervención quirúrgica a riesgo de padecer consecuencias mas importantes en cuanto a la recuperación de la funcionalidad de la cadera, de no haberse practicado al intervención quirúrgica.

La sentencia considera que el importe del daño moral no debe ser íntegramente, sino solo dos tercios, del importe reclamado 71.938,70€ por la parte actora, en aplicación de la Baremacion de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre), al entender que el consentimiento no era completo por carecer de la información precisa En principio, debe ser rechazado el argumento de la Administracion sanitaria apelante, ya expuesto, pues, según la jurisprudencia en relación al consentimiento informado y la aplicación de su normativa (Ley 41/2002, de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente) toda insuficiencia en el consentimiento informado produce el daño moral, y un perjuicio, cual es la privación de información a fin de la elección de someterse a una intervención quirúrgica y/o tratamiento sin conocer los riesgos que se pueden derivar, ello sin perjuicio de que como se expondrá más adelante, esta circunstancia pueda ser tenida en cuenta en la cuantificación de la indemnización, SEPTIMO.- Y respecto a la cuantía al respecto, la Ley 35/2015 (relativa a accidentes de circulación) recoge, en su Disposición Adiccional 3ª, que el sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria. El baremo para el ámbito sanitario no se ha desarrollado.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo tiene declarado (así, sentencia de 7 de marzo de 2011 ) considera que el baremo antedicho tiene carácter orientativo y no vinculante, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio pero sin que pueda entenderse como de exacto y obligado cumplimiento.

Ahora bien, esta Sala, con carácter general y con algunas correcciones en supuestos determinados y específicos aplica el Baremo cara a tener un elemento objetivo a la hora de fijar indemnizaciones en el ámbito de la responsabilidad sanitaria.

OCTAVO.- Que, sentado lo anterior, ha de razonarse que para el caso de que el Magistrado considere que se deben indemnizar los conceptos reclamados, hay que decir que se suelen ponderar en base al grado de incapacidad y a la supervivencia y/o a la vida laboral restante.

Y en la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho 4º, establece entre otros hechos, no controvertidos, que la parte actora padece paresia ciático poplíteo externo con hipoestesis y se le debe poner férula antequino, La sala considera que debe tenerse en cuenta un elemento corrector de disminución en base al estado anterior. Así, el estado anterior, así como la previsible evolución de su patología en ausencia de tratamiento quirúrgico, deben ser descontados de todos los factores correctores que se reclaman.

No se trata de una persona previamente sana a la que un accidente deja parapléjica, sino de una paciente crónica, diagnosticada de coaxrtrosis controlada periódicamente desde el año 2013.

NOVENO.- Y además , aún debe analizarse la cuantificación relativa a la ausencia de consentimiento informado respecto de la intervención realizada a la paciente, tal como se ha afirmado en esta sentencia con anterioridad.

El quantum indemnizatorio resultante ha de especificarse en los términos que utilizamos en la Sentencia dictada el 17 de junio de 2015-recurso nº 261/201 : 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 (rec. 3925/2011 (LA LEY 149159/2012)), recoge: 'ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.' 'En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado , hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 €, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.' En este caso, no podía obviarse la exigencia de consentimiento específico informativo relativo a específicos de la recurrente ya antes detallados, pero, no de los que le hubieren correspondido de haberse realizado la operación con 'mala praxis', por cuanto el Tribunal Supremo no lo enlaza, debiendo destacarse que el daño moral del supuesto enjuiciado es consecuencia, de la mala información y no de la infracción de la Lex artis En relación con el quantum indemnizatorio en el que habrá de fijarse el daño moral sufrido por la actora por la ausencia de consentimiento informado , hemos de indicar que, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012 , ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. En los supuestos de insuficiencia o ausencia de consentimiento informado, el Tribunal Supremo ha fijado la suma de 30.000 euros, salva que hubiera de elevarse tal cifra por las circunstancias concurrentes en el caso.

En el presente caso, la Sala entiende que la cifra habrá de fijarse en 30.000 €, al no apreciar la concurrencia de elementos que conlleven la elevación de tal cifra.

En consecuencia, la indemnización total quedará fijada en 30.000€.

DECIMO.- Que, al estimarse en parte la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación número 921/2018, interpuesto por Osakidetza contra la sentencia nº 129/2018 de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada en cuanto a la cuantía de la indemnización que establece en favor de Dª María Purificación .

2º) Fijar dicha indemnización en la suma total de 30.000 €.

3º) Confirmar la sentencia apelada en el resto de sus extremos.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0921 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.