Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1769/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0025308

Procedimiento Ordinario 1769/2016

Demandante:D./Dña. María Esther

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 470/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a quince de junio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 1769/2016, interpuesto por doña María Esther y Matías , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Martín López y asistida por el Letrado don Germán Parra Batres, contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2.016 dictada por la Embajada de España en Teherán que, en reposición, confirma las de 4 de octubre de 2016 denegatorias de visados de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña María Esther y Matías se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 22 de diciembre de 2.016 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 7 de junio de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña María Esther y Matías impugnan la resolución de fecha 25 de octubre de 2.016 dictada por la Embajada de España en Teherán que, en reposición, confirma las de 4 de octubre de 2016 por las que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral 'según lo establecido en el artículo 48 del Real Decreto 557/2011 '.

En reposición se añade que'no figura en el expediente que el Sr Matías , al ser menor de edad, e ir acompañado únicamente de su madre, vaya provisto de la preceptiva autorización expresa de su padre para aceptar dicho desplazamiento a efectos de residir en España.'

La parte recurrente indica que las resoluciones no dan a conocer el motivo por el cual son denegadas en primera instancia, causándoles esto no sólo un grave perjuicio para sus intereses, sino una indefensión más que evidente y que debe ser rechazada, pues al ocultar por completo los motivos por los cuales han sido denegadas las solicitudes para la concesión de la residencia no lucrativa en España, se ven privados de la posibilidad de subsanar o aportar nuevos documentos a la hora de presentar del recurso potestativo de reposición.

En adición a esto, señalan que la motivación de la resolución denegatoria no se ajusta a Derecho, en tanto en cuanto han acreditado desde el inicio, y de forma más que suficiente la concurrencia de todos los requisitos que la normativa les exige, tales como no encontrarse residiendo ilegalmente en España, carecer de antecedentes penales, carecer de enfermedades graves o contagiosas, y disponer de medios económicos suficientes para su manutención en el período solicitado. Indica que consta acreditado en certificado de cuenta bancaria, la disponibilidad por mi mandante de un total de 2.225.538.580 Riales Iraníes, equivalentes al cambio a sesenta y tres mil setecientos cuarenta y ocho euros con noventa y dos céntimos (63.748,92.-€), que ha acreditado el cobro de un salario mensual, durante el periodo de seis meses de permiso remunerado y que se aportaron escrituras de propiedad de bienes inmuebles a su nombre, e incluso un contrato de arrendamiento por el que recibirá la cantidad de 354.000.000 de riales iraníes -10.124 € al cambio- a lo largo de un año en concepto de rentas.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que la falta de autorización paterna es una objeción suficiente que, en su caso, de no ser estimada y aceptarse la acreditación en fase judicial exigiría la devolución del expediente a la Embajada para resolver la petición.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

TERCERO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de las solicitudes, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.

CUARTO.-La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos se limitan a referir el artículo 48 del Reglamento como motivo de denegación pero acompañó al expediente un informe que sin poder considerarse como un supuesto de motivaciónaliundelo cierto es que la recurrente se refiere al mismo profusamente en su demanda y ataca su contenido haciéndolo como base de su pretensión por lo que hemos de suponer que ha conocido las razones de la Administración y ha podido combatirlas, en consecuencia no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

QUINTO.- En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por los interesados sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica. De las solicitudes y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de doña María Esther y su hijo menor, Matías y por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si los solicitantes poseen capacidad económica suficiente para estar en nuestro país sin trabajar, como unidad familiar; y, por otro lado, a si realmente se contradice el espíritu del visado habida cuenta el certificado de la empresa aportado por la propia recurrente y al que nos referiremos posteriormente.

El informe, al que aludimos más arriba, indicaba las siguientes razones para denegar el visado:

a.- Ni el contrato de arrendamiento ni el contrato de servicio con el bufete International Consultant y Pezham Goergens -arayasociados-, pueden ser considerados como válidos ya que dicen ser firmados en un lugar y en un momento en el que doña María Esther no podía encontrarse al no ser poseedora de ningún visado Schengen que la hubiera habilitado para ser parte de esos contratos mencionados.

b.- Las cuentas corrientes que presenta doña María Esther presentan unas inyecciones finales que no corresponden con los balances acreditados durante los últimos seis meses. La carta de la entidad financiera 'Bank Maskan' señala que la media de los recursos financieros de los que dispone doña María Esther en su cuenta es de 573.249.122 Riales iraníes, cerca de 16.504,10 €. Una cantidad de dista mucho, por insuficiente, de cumplir los artículos 46 y 47 del Real Decreto 527/2011 , que fija 400% del IPREM para el solicitante y el 100% del IPREM para los miembros de su familia dependiente.

c.- Doña. María Esther presenta una carta de la compañía en la que trabaja, 'Noora Electronic', en la que se certifica que se le concede un permiso asalariado por 6 meses. Este certificado se expide para reconocer sus investigaciones para desarrollo de actividad en el sector internacional (España). Un certificado que establece que retornará a sus funciones en el seno de la empresa al cabo de los seis meses, retomando a Irán. Además se señala que desarrollará algún tipo de actividad profesional vinculada a su empresa en España, lo que no corresponde con el objeto de una residencia no lucrativa.

Por otro lado, respecto del hijo menor, se indica que no ha aportado la madre autorización y consentimiento del padre para que el menor pudiera salir del país y recibir fuera de Irán.

Veamos ahora si se cumplen o no los requisitos:

a.-Medios económicos.

Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2016, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,75 euros por día; IPREM mensual: 532,51 euros por mes; IPREM anual: 6.390,13 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.455,14 euros. Siendo dos los miembros de la unidad el total disponible habrá de ser de 31.950,60 €.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

La actora acredita, a través de certificado de cuenta bancaria, la disponibilidad de un total de 2.225.538.580 Riales Iraníes, equivalentes, al cambio, a 63.748,92.-€. Además, tiene seis meses de permiso remunerado, aunque no consta su salario y aportó un contrato de arrendamiento por el que recibirá la cantidad de 354.000.000 de riales iraníes -10.124 € al cambio- a lo largo de un año en concepto de rentas.

No cabe duda que la unidad cuenta con medios económicos suficientes para la estancia de una año y, por ello, cumplen con el citado requisito.

b.-Intención de los solicitantes.

La madre aportó certificado de ocupación de la empresa para la que trabaja en el que consta que tendrá un permiso asalariado de seis meses. No consta que haya pedido la excedencia ni lo que sucederá transcurrido dicho periodo. En su solicitud indicó que estaba casada. El contrato de arrendamiento con opción de compra que suscribió el 18 de agosto de 2016 lo era por un año debiendo ejercerse la opción de compra transcurrido dicho periodo.

El hijo, nacido el NUM000 de 2003, aportó certificado del Colegio 'Sierra Bernia School' en el que consta su inscripción en el curso 'Key Stage 4' que comprende del 7 de septiembre de 2016 a fin de junio de 2017.

Es fundamental, como señalamos más arriba, que el solicitante de la autorización tenga intención de permanecer en nuestro país un año sin realizar actividad laboral alguna. Es fundamental esta intención pues de no existir la naturaleza del visado quedaría desvirtuada. En el caso de autos, frente a lo manifestado por la recurrente en su demanda, no es la Embajada la que ha de acreditar dicha intención pues le basta con realizar un juicio inferencial para concluir como lo ha hecho y dicho juicio parte de una presunción razonable pues la solicitante tan solo acreditó que podía estar seis meses fuera de su trabajo. Lo que plantea la recurrente es una concesión de la autorización condicionada a su voluntad futura en relación con la decisión que pueda adoptar sobre su situación laboral lo que no está permitido por la norma. Ella es quien debe acreditar con su solicitud que realmente va estar, al menos, un año en nuestro país sin realizar actividad lucrativa y el documento que aporta solo acredita dicha situación durante seis meses lo que nos lleva a deducir que o bien debe volver a su trabajo una vez concluido dicho periodo o bien, como sostiene la Embajada, realizará su trabajo en España pero en ambos casos la finalidad del visado desaparece y por ello era procedente su denegación como la del hijo dado que es ella quien sostiene la capacidad económica de la unidad.

c.-Permiso paterno.

Aun cuando resulta intrascendente el análisis de esta objeción, no está de más apreciar que dicho requisito no aparece recogido en el Reglamento como tampoco se indica en qué norma de su ley personal se exige dicho permiso como tampoco se establece que el mismo no pueda ser otorgado con ocasión de la salida.

En todo caso, el Punto 6 del Anexo VII del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de Marzo de 2016 por el que se establece un código de normas de la unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de Fronteras Schengen), establece que en el caso de menores acompañados, el agente de la guardia de fronteras comprobará la patria potestad del acompañante, en particular, en caso de que el menor solo vaya acompañado por un adulto y haya razones de peso para creer que se ha privado ilícitamente de la custodia del menor a las personas que ejerzan legítimamente la patria potestad sobre el mismo. En este último caso, el agente de la guardia de fronteras deberá efectuar una investigación más minuciosa para detectar posibles incoherencias o contradicciones en la información suministrada.

En suma, todo lo expresado nos lleva a la desestimación del recurso al no cumplirse con los requisitos fijados en el precepto reseñado en función del contenido de la resolución impugnada.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Esther y Matías contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2.016 dictada por la Embajada de España en Teherán que, en reposición, confirma las de 4 de octubre de 2016.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1769-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1769-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.