Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 367/2015 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 367/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 470/18
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de mayo de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 367/15, interpuesto
por la Procuradora DOÑA PILAR ALBORS CAMPS, en nombre y representación de DON Anton , DON
Juan Enrique Y DOÑA Candida , asistidos por el Letrado DON CARLOS A. BONELL PASCUAL, contra la
Resolución de la Dirección Territorial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social d 17-2-15,
desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Subdirector Provincial de Procedimientos
Especiales de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15-1-15, en el que
ha sido parte la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por su Letrado, siendo
Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 15.5.18.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección Territorial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social d 17-2-15, desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Subdirector Provincial de Procedimientos Especiales de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15-1-15 sobre la base de que los demandantes tuvieron conocimiento del inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria de las deudas de la entidad mercantil ALAMEDA PALACE S.L., compareciendo en el mismo y negando los hechos e interpretación llegada a cabo por la Administración.

Los demandantes consideran injusta la derivación de responsabilidad porque la administración no les reprocha el incumplimiento de su obligación legal de instar la declaración de concurso, sino su cumplimiento tardío, puesto que es una realidad incontestable que como miembros del consejo de administración solicitaron y obtuvieron tal declaración, si bien la administración les imputa que no lleven a cabo esa conducta en el período comprendido entre octubre a diciembre de 2010.

Rechazan los argumentos sobre los que la administración construye la desestimación del recurso de alzada, por no dar una respuesta adecuada a todos los argumentos planteados, destaca la doctrina judicial que fundamenta la sentencia 102/2012 y 354/2013 del juzgado número 17 de Barcelona, señalando igualmente la 242/2015 del juzgado número ocho de Valencia en procedimiento seguido a instancias del padre de los tres demandantes, como Presidente del consejo de administración y consejero delegado por él mismo a idéntico reproche que efectuar la resolución es objeto del presente, reproduciendo parcialmente dicha sentencia, cuyos argumentos estima de aplicación.



SEGUNDO .- Esta misma Sala y Sección, ha dictado con fecha 31-10-17 la sentencia 976/2017, en recurso de apelación 668/2015 contra la sentencia invocada por la demanda (242/2015 del juzgado número 8 de Valencia) en la que vinimos a establecer: ' El origen del presente recurso la declaración del recurrente, en su calidad de administrador social, como responsable solidario de las deudas contraídas con la seguridad social por la empresa ALAMEDA PALACE SL por importe global de 516.110'09 euros, deudas correspondientes con las cotizaciones a la seguridad social de los meses de octubre, noviembre y diciembre 2010, lo constituye el artículo 5 de la Ley 22/2003 precepto en el que se establece '1º.- El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2º.- Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente ' 3º.- Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.' 4º .- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período [...] En relación con el art. 2, apartados 1 y 2 del citado texto legal y precepto en el que se establece que la declaración de concurso procederá en los casos de insolvencia del deudor común encontrándose éste, en estado de insolvencia cuando no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

La resolución recurrida considera que es procedente la declaración de responsabilidad solidaria en la medida en que durante los periodos mensuales expresados, la empresa deudora presentaba deuda por cotizaciones a la Seguridad Social , situación que determina la presunción del conocimiento del estado de la insolvencia a tenor de la normativa anteriormente referida, sin que eladministrador social hubiera solicitado la declaración de concurso, transcurrido el plazo legalmente establecido.

Nos encontramos, por tanto, no ante una declaración de responsabilidad solidaria por incurrir la mercantil en causa de disolución sino por la presencia de otro presupuesto legal como es el contemplado en el artículo 5.1 de la LC , en relación con el artículo 2.4.4 de la misma.

De tal modo que la responsabilidad no se declara por la falta de disolución de la mercantil por existencia de perdidas sino por la no convocatoria de la Junta General para solicitar concurso de acreedores al darse un presupuesto para ello por falta de cotización de la seguridad social durante tres meses consecutivos, lo que puede considerarse un incumplimiento generalizado de la obligación de pago de cuotas a la Seguridad Social .

Frente a ello la sentencia apelada estima el recurso interpuesto al considerar, que de las actuaciones practicadas fundadas, única y exclusivamente en el incumplimiento por parte de ALAMEDA PALACE SL de las obligaciones con la seguridad social durante tres meses no ha quedado acreditada la concurrencia de la causa de disolución de ésta, de lo que se concluye que la derivación de responsabilidad no es acorde a derecho al ser insuficiente el mero impago, durante tres meses de las cotizaciones a la seguridad social para derivar la responsabilidad.

Esta Sala sin embargo no comparte los razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada procediendo a su revocación al señalar que la derivación de responsabilidad se fundamenta en el incumplimiento por el administrador de las obligaciones que le impone la Ley cuando concurre insolvencia de la mercantil en relación con lo dispuesto en la Ley de sociedades de capital , en concreto el art. 267 de dicho texto legal en el que se establece: 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior En este supuesto se considera que el impago de las cuotas de la Seguridad Social por tres meses permitía presumir el estado de insolvencia de la mercantil de la que el recurrente era administrador, no procediendo éste a la adopción de la concreta medida consistente en convocar la Junta General para solicitar concurso de acreedores.

Y situación de insolvencia que en ningún caso ha sido desvirtuada por el recurrente.

La derivación de responsabilidad, por lo tanto, no encuentra su fundamento únicamente en el impago de las tres mensualidades que dice el actor, sino en que este impago hace presumir, salvo prueba en contrario que no se ha aportado, el conocimiento del estado de insolvencia de la mercantil que obliga a adoptar unas medidas previstas en la Ley, como es la convocatoria de la junta general para solicitar concurso de acreedores, medidas que no consta que hayan sido adoptadas.

Así, ha de recordarse el contenido del artículo 367.1 de la LSC, en relación con el art. 365 en el que se establece: 1 . Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Ha de señalarse, por tanto que los descubiertos en la seguridad social alcanzan al periodo de octubre a diciembre de 2010. Y ello permite afirmar que las obligaciones con la Seguridad Social no fueron atendidas ,y no sólo durante tres meses, constando que finalmente el concurso fue instado el 6/6/2014 con una deuda notoriamente superior a la generada inicialmente.

En definitiva, de los anteriores razonamientos se puede concluir queel deudor conocíasu situación de insolvencia, sin que dicha situación haya sido desvirtuada y sin que, en definitiva, se haya solicitado en plazo la declaración de concurso.

Que en definitiva esta Sala no comparte los razonamientos y conclusiones alcanzadas por el juez de la instancia al considerar que de conformidad con lo expresado en el precitado art. 367.1 que viene a mantener lo declarado por el art. 105.5 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada , la declaración de responsabilidad es acorde a derecho por cuanto que, conociendo o debiendo conocer por su cargo y obligaciones la insolvencia de la citada entidad por el impago de las liquidacionesde cuotas a la seguridad socialde los meses consecutivos de octubre a diciembre de 2010, debió solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a aquella fecha en que o bien era conocida la insolvencia de mencionada mercantil o bien se presumía su conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Concursal y como no lo hizo incumplió esa obligación que le imponía referido precepto de la Ley Concursal originándose con ello la responsabilidad solidaria prevista tanto en el anterior art. 105.5 de la LSRL como en el actual art.

367.1 de la LSC que legalmente ha sido declarada en la resolución administrativa impugnada.

En todo caso y para justificar dicha declaración de responsabilidad no debemos tampoco olvidar que mencionada regulación jurídica no sigue un sistema de culpabilidad en la responsabilidad solidaria de los administradores, sino que consagra un sistema de responsabilidad objetiva, tendente a preservar los derechos de terceros a conocer la situación patrimonial de la mercantil, existiendo doctrina reiterada por parte del tribunalsupremo sobre la responsabilidad objetiva de los administradores, sin que requiera un especial elemento subjetivo en la conducta del administrador, para hacer surgir la responsabilidad solidaria de éstos, cuando no se cumple con la convocatoria de la junta general existiendo causa de disolución, ni cuando no se convoca la misma para aprobar las cuentas anuales, dentro de los plazos previstos legalmente para cada supuesto, etc.

En definitiva, la parte demandante no ha acreditado que no supiera o no conociera la causa de insolvencia. La insolvencia no es entendida como sobreseimiento general de pagos, sino como incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes (las del pago de cuotas a la seguridad social durante tres meses). La solicitud del concurso pretende protección de los acreedores de la sociedad insolvente y la protección del tráfico jurídico.

Tampoco ha desvirtuado su condición de administrador de la mercantil pese a su condición de jubilado al tiempo de los hechos, ni consta ni acredita que dicha condición fuera de índole meramente honorífica, máxime cuando los cargos que ocupaba se encontraban debidamente inscritos en el Registro mercantil.

Todo lo expuesto debe conducir, sin más, a la estimación del recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de la instancia y desestimando así el recurso contencioso formulado.' Estos criterios, que se mantienen por la Sala, determinan idéntico pronunciamiento que en este caso lleva a la desestimación de la demanda ya que nos encontramos ante la misma empresa, miembros del mismo Consejo de Administración y mismo período reclamado, lo que determina la identidad fáctica y jurídica que lleva a tal conclusión.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante conjuntamente hasta un máximo de 1.500 euros por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR ALBORS CAMPS, en nombre y representación de DON Anton , DON Juan Enrique Y DOÑA Candida , asistidos por el Letrado DON CARLOS A. BONELL PASCUAL, contra la Resolución de la Dirección Territorial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social d 17-2-15, desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución del Subdirector Provincial de Procedimientos Especiales de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15-1-15 2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte demandante conjuntamente y hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.