Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 276/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00470/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso número: Procedimiento ordinario 276/17
Recurrente: Protosolar, SLU.
Demandada: Comisión Galega de Competencia
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de noviembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 276/17 de Procedimiento ordinario pende de
resolución ante esta Sala, ha sido interpuesto por la Entidad Mercantil Protosolar S.L. U., representada por
el procurador don Xulio Xabier López Valcarcel y dirigida por el letrado don Enrique de la Torre Rodríguez
contra Resolución del Pleno de la Comisión Gallega de Competencia de fecha 21 de julio de 2017, por la que
se impone a la recurrente una multa de 9.354 euros, por la comisión de una infracción del artículo 62.4.a de
la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Es parte demandada la Comisión Galega de
Competencia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia estimando la presente demanda, declarando la nulidad del acto impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico, y en su virtud se anule la sanción impuesta a la recurrente.



SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de 9.354 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de reclamación.- La entidad Protosolar SLU impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 21 de julio de 2017 del Pleno de la Comisión Galega da Competencia, por la que se impone a la recurrente una multa de 9.354 euros, por la comisión de una infracción del artículo 62.4.a de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.



SEGUNDO : Antecedentes de hecho, que se desprenden del expediente, relevantes para la decisión del litigio.- Hemos de partir de los hechos que se consideran probados en la resolución sancionadora, que no han sido negados ni puestos en cuestión, y se derivan asimismo del examen del expediente administrativo.

La entidad Protosolar SLU, concurrió, junto con la entidad Acende Enerxía S.L. y otros licitadores, a dos expedientes de licitación pública convocados por el Instituto Galego de Calidade Alimentaria (INGACAL), organismo público dependiente de la Xunta de Galicia, para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de una caldera de pellet, en el Centro de Investigaciones forestales de Lourizan (CIFL), expediente SU 03/2016, y en el Centro de Investigaciones Agrarias de Mabegondo (CIAM), expediente SU 02/2016.

Cada una de dichas empresas presentó la oferta más valorada en uno de los contratos, mientras que en el otro resultó valorada en segundo lugar.

En concreto, en el expediente SU 03/2016 Acende Enerxia SL presentó la mejor oferta económica por importe total de 79.253'79 euros, mientras que Protosolar SLU presentó la segunda por importe total de 83.931'65 euros.

Por su parte, en el expediente 02/2016 la mejor oferta económica la presentó Protosolar SLU por importe total de 90.286'81 euros, y Acende Enerxía SL presentó la segunda por importe total de 91.353'79 euros.

Los representantes de ambas empresas mantuvieron, el 19 de septiembre de 2016, una reunión conjunta con el secretario técnico del organismo convocante de las dos licitaciones, en la que le manifestaron su interés común en intercambiar los contratos y las dificultades que se le presentaban para cumplir los contratos en los que presentaban la mejor oferta, así como la mayor facilidad para cumplir aquél en que figuraban en segundo lugar, de modo que cada una de ellas resultase adjudicatario y ejecutase aquél en que quedaron calificados en segundo lugar, y no aquel en que su propuesta fuera la primera seleccionada.

En la mencionada reunión el secretario técnico de INGACAL manifestó a los representantes de ambas empresas que lo que pretendían hacer era contrario a la Ley y provocaría un perjuicio económico al organismo convocante, por lo que tenían que respetar los resultados de las licitaciones, a pesar de lo cual ninguna de las empresas aportó la documentación necesaria para formalizar los contratos en los que sus respectivas propuestas fueron las primeras calificadas, mientras que sí lo hicieron, tras la no presentación por parte de la documentación por parte de otra empresa, en el contrato en el que su empresa fuera la segunda calificada que pasó, de ese modo, en cada uno de los casos, a ser la primera, tras la renuncia de la otra empresa a aportar la documentación que le fue requerida.

Posteriormente, en el expediente 03/2016 el 27 de septiembre de 2016 la mesa de contratación propuso al órgano de contratación de INGACAL la adjudicación del contrato a Protosolar SLU por 83.931'65 euros (IVA incluido), adjudicación que se produjo el siguiente día 28 de septiembre de 2016, después de que el 22 de septiembre anterior Acende Enerxia SL presentase escrito de renuncia al no estar interesada en la ejecución de la obra, no presentando original del justificante del depósito de garantía definitiva, tras ser requerida para ello, lo que sí hizo la finalmente adjudicataria.

En el expediente 02/2016 el 27 de septiembre de 2016 la mesa de contratación propuso al órgano de contratación de INGACAL la adjudicación del contrato a Acende Enerxía por importe de 91.353'79 euros (IVA incluido), después de que Protosolar no presentase la documentación requerida para que se le pudiera adjudicar el contrato.

El comportamiento simétrico de ambas empresas les permitió obtener la adjudicación de un contrato a cada una de ellas, obteniendo un precio superior al que percibirían si la inicialmente adjudicataria hubiera presentado la documentación en el contrato en el que su oferta fuera la mejor valorada.

Esta práctica supuso un encarecimiento global en las dos adjudicaciones de 5.744'84 euros, de los que 4.677'86 euros lo fueron en el expediente SU 03/2016 y 1.066'98 en el expediente SU 02/2016.



TERCERO : Alegaciones de la demandante en defensa de su impugnación.- El principal apoyo en que se asienta la impugnación de la recurrente es que no existe prueba de cargo suficiente que permita sostener a la Administración la comisión de la conducta sancionable, porque existe un único indicio (que no es prueba directa) del que la Administración infiere la existencia del acuerdo entre sociedades, cual es la reunión con el secretario técnico y el conocimiento que las mercantiles implicadas tenían de las dificultades de la contraria para la realización de las obras adjudicadas.

Añade la recurrente que no cabe establecer una relación causal entre ese único indicio y la inferencia del hecho (acuerdo de voluntades) cuando, además, existe una explicación alternativa y objetivada.

En la exposición de hechos argumenta la recurrente que en la reunión con el secretario técnico de INGACAL los representantes de las empresas le trasladaron abiertamente las dificultades de cumplir el plazo de los contratos, por lo exiguo del tiempo que restaba, al tiempo que les sería muy gravoso cumplir adecuadamente durante el período de garantía impuesto (60 meses), dada la distancia de las sedes de ambas empresas a los centros en los que instalarían los pellets, y al trasladarle el secretario técnico la imposibilidad de permutar ambos contratos, la actora tomó las decisiones que consideró más acertadas, desde el punto de vista empresarial, de forma individual, independiente y sin preocuparse de lo que haría la otra empresa Acende Enerxía, quien fue adjudicataria de los dos contratos hasta que el 22 de septiembre de 2016 renunció a la de Lourizán, de modo que es la renuncia de esta última a la obra en el expediente 02/2016 la que indirectamente, y sin control alguno ni intervención por parte de la demandante, la convirtió en adjudicataria.

Añade la recurrente que, en todo caso, el motivo principal por el que no aportó la documentación requerida es que no cumplía con los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos en el pliego de contratación, pues, una vez que resultó adjudicataria y al tiempo que recababa la documentación requerida, constató que por un pequeño margen, su volumen anual de negocio en los últimos tres ejercicios no había alcanzado la cifra de 133.245 euros requerida en las bases de contratación, pues en el ejercicio 2015 fue de 68.603 euros, en 2014 fue de 111.558'81 euros y en 2013 de 133.103'19 euros, siendo el motivo determinante de no haber aportado aquella documentación.

Alega la demandante que en el caso del CIAM Mabegondo el pliego de cláusulas administrativas particulares establecía que el volumen de negocios del licitador o candidato, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, debería ser, por lo menos, de 133.245 euros (1,5 del valor estimado del contrato), mientras que en el caso del CIF de Lourizán el pliego de cláusulas administrativas particulares establecía que el volumen de negocios del licitador o candidato, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, debería ser, por lo menos, de 123.651'66 euros, por lo que la recurrente cumplía los requisitos de solvencia económica y financiera en el segundo caso y no en el primero.

Junto con esa razón se advirtieron otras dificultades para ser adjudicatario de la obra de Mabegondo, como que el plazo de ejecución de la obra resultaba reducido y que se encontraba con las dificultades y costes para el mantenimiento de las instalaciones durante el período de garantía, al haber resultado adjudicatario de la obra más lejana en relación a la sede de la empresa y de sus operarios, todo lo cual no se ocultó al secretario técnico de INGACAL, negando que existiese acuerdo alguno con la mercantil Acende Enerxía SL.

Rechaza la actora que el mero conocimiento que las empresas tenían de las dificultades de la contraria para abordar el proyecto adjudicado pudiera entenderse como suficiente para encuadrar su conducta posterior en la acción prohibida del artículo 1 de la Ley 15/2007, pues no puede presumirse que ese conocimiento conlleva forzosamente al acuerdo de voluntades o la coordinación de conductas.



CUARTO: Aplicación del principio de presunción de inocencia y admisibilidad de la prueba de indicios para desvirtuarla.- La alegación por la actora de la inexistencia de prueba de cargo para imponerle la sanción reconduce su examen a la vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

En concordancia con la aplicación de los principios y garantías del proceso penal al Derecho administrativo sancionador, derivada de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, rige en este último el derecho a la presunción de inocencia. Como han declarado las STC 138/1990 de 17 de septiembre y 212/1990 de 20 de diciembre, 81/1998, 33 y 44/2000, en este campo constituye una presunción iuris tantum que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. En similar sentido se pronuncian las sentencias del TS de 22 de febrero, 13 de mayo y 22 de julio de 1988, 20 y 27 de enero de 1996, 20 de enero de 1997, 28 de noviembre y 18 de diciembre de 2000. Supone que la carga de la prueba recae sobre la Administración, siendo, por tanto, misión del instructor la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 172/2005, de 20 de junio, se afirma que por lo que se refiere en concreto al derecho a la presunción de inocencia ' este Tribunal ha declarado que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( SSTC 120/1994, de 25 de abril, F. 2 ; 45/1997, de 11 de marzo , F. 4, por todas). En la citada STC 120/1994 añadíamos que 'entre las múltiples facetas de ese concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi con otros efectos añadidos'. En tal sentido ya hemos dicho -se continúa afirmando la mencionada Sentencia- que la presunción de inocencia comporta en el orden penal stricto sensu cuatro exigencias, de las cuales sólo dos, la primera y la última, son útiles aquí y ahora, con las necesarias adaptaciones mutatis mutandis por la distinta titularidad de la potestad sancionadora. Efectivamente, en ella la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos. Por otra parte la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola carga de razonar el resultado de dicha operación. En definitiva, la existencia de un acervo probatorio suficiente, cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin el deterioro de los derechos fundamentales del inculpado y de su libre valoración por el Juez, son las ideas básicas para salvaguardar esa presunción constitucional y están explícitas o latentes en la copiosa doctrina de este Tribunal al respecto (SSTC 120/1994, de 25 de abril, F. 2 ; 45/1997, de 11 de marzo , F. 4)'.

Ahora bien, resultaría excesiva la exigencia de prueba directa para acreditar la práctica concertada entre distintas empresas de cara a alterar la adjudicación en la licitación pública de contratos, así como la participación de la recurrente en dicho concierto, pues al tratarse de una actividad ilegal, vulneradora del artículo 1.1.a de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, sería impensable la plasmación en un documento de aquel negocio en que se recogiese el concierto entre las empresas. Por tanto, es perfectamente válida la prueba indiciaria de cara a la demostración de dicha práctica ilegal, de modo que probados determinados hechos, que suelen ser constantes y habituales en este tipo de situaciones, por enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se pueda deducir el hecho consecuencia de aquella práctica concertada. Ello es así porque la dificultad de la prueba directa se ofrece como evidente en tanto que no resulta fácil que muestre externamente y sin disimulo sus acciones quien realiza actividades que la legalidad no ampara. Aquella exigencia de prueba directa conduciría a la impunidad en la práctica de acciones como la ahora imputada.

En este sentido, ha declarado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009 (recurso de casación 7280/2005), y en el mismo sentido, SSTS de 3 de febrero de 2009 (RC 3978/2006 y 3073/2006), que '... en materia de defensa de la competencia, especialmente en materia de acuerdos o prácticas concertadas entre sujetos económicos, es especialmente difícil lograr acreditar de forma directa la existencia de acuerdos, por las lógicas precauciones adoptadas por quienes incurren en conductas expresamente prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y, en supuestos como los de conductas conscientemente paralelas, dichas pruebas pueden ser inexistentes por no existir acuerdos formales entre los sujetos afectados...'.

Igualmente, en la STS de 27 de noviembre de 2012 (RC 2515/2009) se ha declarado, como doctrina de la Sala 3ª, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción del juzgador se forme a través de una prueba indiciaria, sin que ello suponga una vulneración del principio de culpabilidad.

Y se añade en esta última: '... conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ), y a la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 , 6 de marzo de 2000 ) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo'.

Asimismo, entre las más recientes referidas a cuestiones de Defensa de la Competencia, cabe mencionar la STS de 1 de junio de 2015, en la que se recuerda que, ' la utilización de la prueba de indicios ha sido admitida en el ámbito del derecho de la competencia por el Tribunal Supremo, ya en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 , 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999 , entre otras. Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, conforme exige la LEC 1/2000 (art. 386.1 ), y ello concurre en el presente caso'.



QUINTO: Normativa en que se tipifica y sanciona la conducta que se imputa a la recurrente y finalidad que se persigue con la misma.- La conducta por la que se ha sancionado a la recurrente es la incardinada en el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, que establece: ' Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos'.

Dicha cláusula general prohibitiva de la colusión se recoge asimismo en el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea) en términos sustancialmente iguales, pues en esta se dispone: ' Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos'.

La vulneración de dicho artículo 1 de la Ley 15/2007 con prácticas colusorias se incardina en la infracción muy grave prevista en el artículo 62.4.a de la propia norma legal.

En el caso presente se trata de comprobar si puede considerarse acreditado que ha existido un concierto de voluntades entre Protosolar y Acende Enerxía para renunciar a las licitaciones en que cada una de ellas quedó en primer lugar para aceptar aquella en que quedó en segundo lugar, intercambiando así tales licitaciones entre ellas, con el consiguiente perjuicio económico para la Administración convocante, que ve como ambos contratos son adjudicados a las empresas que quedaron en segundo lugar, con propuestas de un coste mayor que las que fueran valoradas en primer lugar.

Y, dado que en el caso presente la conducta sancionada se ha producido en el ámbito de la contratación pública, debe recordarse que, como declara el preámbulo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la contratación pública confluyen circunstancias que la convierten, inherentemente, en un área relativamente más proclive a la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia que perjudican, si no se corrigen, a la Administración Pública, a los potenciales competidores, a los fondos públicos, y, en último término, a los ciudadanos y contribuyentes.

Precisamente por ello en la mencionada nueva normativa se introducen medidas dirigidas a reducir los riesgos de colusión en los procedimientos de contratación pública, persiguiendo, entre otras, las pujas fraudulentas.



SEXTO: Existencia en el caso presente de prueba indiciaria suficiente demostrativa de concierto de voluntades entre la demandante y otra empresa interviniente en las licitaciones públicas.- En el caso de autos concurren varios indicios plenamente probados o admitidos que permiten deducir la práctica colusoria achacable a la demandante, constando el proceso lógico que permite deducir que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar (concierto de voluntades entre empresas) existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

El primero de dichos indicios es la actuación simétrica y coetánea de las empresas Acende Enerxía y Protosolar en sendos expedientes de licitación a los que ambas concurrían, relativos al suministro, instalación y puesta en funcionamiento de una caldera de pellet, al emitir, al mismo tiempo, una y otra, la mejor oferta económica, la primera respecto a la obra del CIF de Lourizán y la segunda en cuanto a la del CIA de Mabegondo, para concluir no presentando la documentación exigida y renunciando a la adjudicación, lo cual terminó por beneficiar a la otra, por ser la segunda oferta económica mejor valorada.

El segundo indicio está constituido por la visita conjunta, el 19 de septiembre de 2016, de los representantes de una y otra entidad al secretario técnico del órgano convocante de ambas licitaciones, actuando coordinadamente en un interés común, cuál es el del intercambio de los contratos, de modo que cada una de ellas resultase adjudicataria de aquél en que quedó en segundo lugar, lo cual se llevó a cabo posteriormente tal como se había propuesto, pese a la advertencia que se les hizo de que ello provocaría un perjuicio económico al órgano convocante y sería contrario a lo que la Ley dispone.

El tercer indicio es que, tal como alega la recurrente en la demanda, una y otra empresa tenía conocimiento de las dificultades de la otra para abordar el proyecto constructivo, además de que, por razones de proximidad geográfica, a Acende Enerxía, con domicilio social en Santiago de Compostela, le era más fácil dar servicio en el CIA de Mabegondo, y a Protosolar, con domicilio social en Pontevedra, le era más fácil dar servicio en el CIF de Lourizán, por lo que había razones poderosas para procurar aquella permuta de que habían dialogado con el secretario técnico, lo que coadyuvó al acuerdo entre ellas.

El cuarto indicio es el idéntico modus operandi de una y otra entidad, aportando inicialmente la oferta económica más ventajosa, para hacer inviable posteriormente la adjudicación con la renuncia o no aportación de la documentación requerida.

El quinto indicio está constituido por el hecho de que precisamente es la renuncia de Acende Enerxía la que permite que Protosolar fuese adjudicataria del CIF de Lourizán, del mismo modo que la renuncia de esta última a la obra del CIA de Mabegondo permitió que se adjudicase a la entidad Acende Enerxía, lo que significa que la actuación de cada una benefició a la otra.

Tal prueba indiciaria desvirtúa la presunción de inocencia de Protosolar, en cuanto permite deducir una actuación concertada de la actora con Acende Enerxia para alterar el resultado de las licitaciones que resultaría de la libre competencia, perjudicando a la Administración como gestora del interés público, así como a los fondos públicos y a los contribuyentes que con sus impuestos los sufragan, pues obligó a incrementar el importe de la oferta del adjudicatario, no consiguiendo que se realizase el suministro, instalación y puesta en funcionamiento por el menor precio inicialmente ofertado.

Se cumplen las exigencias que ha de reunir la prueba indiciaria, porque son varios los indicios, están plenamente acreditados, y varios de ellos son reconocidos, y se explica por la Administración el razonamiento lógico en el que, partiendo de aquellos indicios, llega a la conclusión de que tuvo lugar una actuación concertada constitutiva de la infracción recogida en el artículo 62.4.a de la Ley 15/2007.

Frente a dichos indicios no resulta convincente la explicación que la recurrente ofrece como alternativa, ni desvirtúa la operatividad acreditativa de la prueba indiciaria.

Así, el descubrimiento posterior a la propuesta de adjudicación, por parte de la actora, de que no cumplía los requisitos de solvencia económica y financiera, aparte de justificar la retirada de su oferta respecto al CIA Mabegondo, sirve de explicación al hecho de haberse concertado con Acende Enerxía para llevar a cabo la práctica colusoria, que se habría revelado con la visita al secretario técnico. Es decir, esa ausencia de solvencia no sólo puede servir para argumentar la renuncia a la adjudicación de la instalación de Mabegondo, sino que también lo es para ponerse de acuerdo con Acende Enerxia con el fin de conseguir la adjudicación del de Lourizán.

Y es lógico que la Administración (y también esta Sala en su labor de control) deduzca que aquel dato es indicio de actuación concertada, porque el mismo se conjuga con los demás que han sido enunciados anteriormente, particularmente con el anuncio de su intención en la visita conjunta al secretario técnico del órgano convocante, donde mostraron su interés en actuar del modo que posteriormente llevaron a cabo. Es decir, es lógico pensar que, una vez que Protosolar se percató de que no podía cumplir con el requisito del volumen anual de negocio respecto al suministro en el CIA de Mabegondo, se puso de acuerdo con Acende Enerxía, que había quedado en segundo lugar en esta licitación, para no presentar la documentación que le era requerida, dejando el terreno libre a esta segunda de cara a la adjudicación de lo que prefería (no olvidemos que a Acende Enerxía, con domicilio social en Santiago de Compostela, le era más fácil dar servicio en el CIA de Mabegondo), y ello a cambio de que Acende Enerxía renunciase a la adjudicación del suministro en el CIF de Lourizán (en la que inicialmente había presentado la mejor oferta económica), por supuestos problemas de logística, con lo que propiciaba que en la licitación de Lourizán pasase a ser adjudicataria la demandante, respecto a la cual esta última cumplía el requisito de solvencia económica y le era más fácil dar servicio, dada la proximidad geográfica de su domicilio social.

Por tanto, la explicación alternativa que ofrece la recurrente resulta poco verosímil y más inestable que la expuesta por la Administración en la resolución impugnada, en la que deduce con toda racionalidad la actuación conjunta y coordinada de ambas empresas en la práctica colusoria.

Además, con ello se da respuesta a la segunda justificación a la que acude la recurrente para tratar de explicar lo acaecido, pues la razón de que Acende Enerxía hubiese renunciado a la adjudicación en el CIF de Lourizán es debido a que formaba parte del pacto entre una y otra, logrando de ese modo su beneficio individual en perjuicio de la Administración, de los demás competidores, de los fondos públicos, y, en último término, de los ciudadanos y contribuyentes, al producirse en el ámbito de la contratación pública.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por LA ENTIDAD PROTOSOLAR S.L.U. contra la resolución de 21 de julio de 2017 del Pleno de la Comisión Galega da Competencia, por la que se impone a la recurrente una multa de 9.354 euros, por la comisión de una infracción del artículo 62.4.a de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, imponiendo a la recurrente las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0276/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerdan y firman.