Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 877/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 877/2019

SENTENCIA NÚMERO 471/2019

ILMOS./A. SRES./A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS/A:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Justino, contra el auto número 73/2019, de 24 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares número 14/2019 dimanante del procedimiento abreviado número 88/2019, denegatoria de la medida cautelar consistente en la concesión de la autorización de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

Son parte:

- APELANTE: Justino, representado por la Procuradora DOÑA VANESSA DÍAZ MANZANO y dirigido por la letrada DOÑA ANA FRANCO LABRADOR.

- APELADO: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Justino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando que se dictara Sentencia que revoque la anterior y acuerde la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido hasta que recaiga Sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiéndo transcurriro el plazo concedido sin haberlo verificado, teniéndose por caducado y perdido el trámite.

3. TERCERO-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/11/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6.Se interpone el presente recurso de apelación número 877/2019 contra el auto número 73/2019, de 24 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares número 14/2019 dimanante del procedimiento abreviado número 88/2019, denegatoria de la medida cautelar consistente en la concesión de la autorización de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

7.El apelante solicitó autorización de residencia de larga duración, lo que le fue denegado por la resolución de 11 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia al contar con antecedentes penales en virtud de sentencia de 16 de marzo de 2015 que le condenó a la pena de tres meses de prisión por un delito de lesiones.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional pretendiendo la concesión cautelar de la autorización solicitada alegando que se vería privado de un contrato de trabajo indefinido que tiene desde el año 2017 y de otro lado que los antecedentes penales fueron cancelados en marzo de 2019, medida cautelar que fue denegada por el auto apelado razonando que constituye una anticipación del fallo, y de otro lado que no se acredita un perjuicio irreparable puesto que, si bien alega que perderían su empleo, no explica lo que ocurrió con la anterior autorización ni se ha perdido su vigencia.

9. Contra dicha resolución se interpone el presente recurso jurisdiccional pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se acceda a la medida cautelar interesada.

10. Alega que el juzgador de instancia no ha tenido en consideración el procedimiento para la obtención de la residencia de larga duración por el transcurso de una residencia previa continuada de cinco años, procedimiento dentro del cual al acercarse el momento de extinción de la segunda prórroga, solicitó la autorización de residencia de larga duración, cuya denegación priva al recurrente de autorización de residencia y trabajo lo que necesariamente determina la pérdida de su empleo.

11. Alega que no se trata de una anticipación del fallo sino de una medida necesaria para evitar la pérdida de su empleo, no concurriendo un interés público que se oponga a ello.

12. SEGUNDO:Resolución denegatoria de autorización de residencia de larga duración. Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso. Marco normativo y jurisprudencial.

El apelante, que impugna es una resolución denegatoria de una autorización de residencia de larga duración fundada en la existencia de antecedentes penales, pretendiendo su concesión cautelar en tanto dure el proceso alegando que en caso de no hacerlo sufriría perjuicios irreparables al perder el empleo fijo con que cuenta desde el año 2017, alegando que los antecedentes penales eran cancelables en el momento de la solicitud y de hecho fueron cancelados en marzo de 2019.

13. La resolución recurrida priva al recurrente del estatus de residente regular que su concesión proporciona, fundado en una residencia previa continuada de cinco años. Como consecuencia de ello el apelante se ve privado del contrato de trabajo de carácter fijo con que cuenta desde el año 2017, ya que deviene en una situación de estancia irregular y obligado a salir voluntariamente de España.

14. El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida (periculum in mora).

15. Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que a la parte recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

16. Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998, según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991, 2 de diciembre de 1993, 9 de febrero y 14 de julio de 1995)'.

17. En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 -RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 -RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 -RJ/1998/2889).

18. El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, supone un giro importante respecto al régimen previsto por art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...' incluso medidas de carácter positivo. Su Exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

19. El nuevo régimen legal supone, que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998):

" SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo, 28 de abril y 4 de diciembre de 1999, 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001, al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil, supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados."

20. Dicha doctrina tiene continuidad en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004.), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

21. Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

22. Por lo que respecta a la medida cautelar consistente en la autorización provisional de la autorización denegada por la resolución recurrida, la Sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que no cabe adoptarla salvo que concurra de forma manifiesta y con plena evidencia el fumus boni iurisen favor de la parte recurrente, toda vez que más que una tutela cautelar representa una especie de tutela provisional que carece de amparo en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considerando que, en los supuestos de arraigo acreditado, resulta suficiente con suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria impugnada, toda vez que si bien no conjura todo los perjuicios indirectamente derivados de la misma, si neutraliza los más importantes, cuáles son la eventual expulsión con prohibición de entrada o la salida obligatoria con ruptura de los vínculos de la arraigo acreditado.

23. En conclusión, cabe adoptar la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada si resulta necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia y concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón de una manera diáfana sin necesidad de complejas argumentaciones de fondo.

24. Si no es así y el interesado acredita arraigo suficiente, cabe suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria.

25. TERCERO:Aplicación al caso. Perjuicio relevante que justifica la autorización provisional interesada en atención a su arraigo laboral y al carácter cancelable de los antecedentes penales con que contaba, finalmente cancelados.

26. En el supuesto de autos, sin que ello entrañe prejuzgar, la Sala concluye que el recurrente acredita la concurrencia de perjuicios de difícil reparación como consecuencia de la no concesión de la medida cautelar pretendida, en la medida en que la resolución denegatoria comporta su situación de irregularidad, lo que le impide trabajar y le priva del contrato de trabajo fijo del que disfrutaba desde el año 2017, quedando justificada la adopción de la medida cautelar pretendida con la finalidad de preservar el efecto útil de la sentencia que pueda dictarse.

27. Por lo demás, si bien es cierto que en el momento de dictarse la resolución contaba con antecedentes penales no cancelados en los términos apreciados por la resolución recurrida, habiéndose acreditado el cumplimiento íntegro de la pena impuesta en fecha 18 de enero de 2016, parece razonable concluir que en la fecha de la solicitud los antecedentes eran cancelables, y resultando que finalmente fueron cancelados en marzo de 2019 y así se acreditó en sede jurisdiccional, parece razonable concluir que no concurre un serio interés público que se oponga a la medida cautelar pretendida.

28. Procede en consecuencia la estimación del recurso y, como consecuencia de ello, la revocación del auto apelado y el dictado de una sentencia por la que se conceda cautelarmente al interesado la autorización de residencia de larga duración solicitada en tanto recaiga resolución firme que ponga fin al proceso.

29.ÚLTIMO: Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, no ha lugar a pronunciamiento sobre costas dada la falta de oposición al recurso.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 877/2019, interpuesto contra el auto número 73/2019, de 24 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares número 14/2019 dimanante del procedimiento abreviado número 88/2019, denegatoria de la medida cautelar consistente en la concesión de la autorización de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.-Reconocemos al recurrente el derecho a obtener cautelarmente la autorización de residencia de larga duración solicitada en tanto recaiga resolución firme que ponga fin al proceso.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0877 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.