Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 298/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 298/2019

SENTENCIA NÚMERO 471/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 21 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo número 224/2017, sobre crédito horario para aprendizaje de euskera.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA, representado por la procuradora Dª. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigido por la letrada Dª. MARIA JOSÉ SÁNCHEZ.

- APELADO: Braulio, dirigido por el letrado D. IGNACIO UBEUN MARTÍNEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que con revocación de sentencia recurrida, desestime totalmente origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia con expresa imposición de costa de la segunda instancia a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por el Ayuntamiento de Errenteria se recurre en apelación la sentencia de 21 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, sobre crédito horario para aprendizaje de euskera.

La apelación se basa en alegar que la Orden de 30 de noviembre de 2005, en su art. 5.1, regular el alcance del derecho de los funcionarios al aprendizaje del euskera, con compensación de su jornada laboral. El Ayuntamiento aprobó criterios para realización de cursos de euskera de su personal y, cuando se agota el crédito horario, sólo cabe una ampliación del 10%.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a estimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que: 'Señalado lo anterior, deberemos a continuación proceder a estudiar tanto el contenido del e.a., como la documental obrante en el procedimiento.

Siendo dos las cuestiones fundamentalmente controvertidas, primeramente la atinente al nivel inicial de euskera del actor, al inicio del curso 2016-2017 y, en segundo lugar, el modo de interpretación de las normas que regulan el crédito horario, en concreto la finalización del mismo durante el curso, se estudiarán ambas cuestiones de modo separado.

Así, en primer lugar, en cuanto al nivel de euskera del actor, al folio 56 obra el certificado emitido por AEK de Astigarraga que indica que el actor hizo el curso de autoaprendizaje en el euskaltegi AEK de Astigarraga en el curso 2013-2004. En el curso 2002-2003 estuvo en el Euskaltegi Urrats y dejó el curso con el nivel 111 ya que consiguió el PL 2. Al acudir al euskaltegi de AEK de Astigarraga, al tener el nivel 111 y haber conseguido el PL 2 la profesora decidió ponerle en el nivel 112, el que le correspondía. Finaliza señalando que aun cuando no se le hizo ninguna prueba de nivel oficial, la profesora tomando nota en las tutorías determinó el nivel que le correspondía.

Al folio 58 encontramos el informe de la Técnico de normalización lingüística del IVAP, de fecha 1 de junio de 2017, que tras expresar el curso escolar, que ya hemos señalado en tanto contenido en el certificado anteriormente plasmado, pone de relieve que el crédito inicial concedido por el IVAP para la obtención del PL3, comenzó con el nivel 112, por lo que se le asignó un crédito de 340 horas, consumiendo 190 horas durante el curso de verano y en el curso 2016-2017 ha consumido de momento 385 horas. Finaliza manifestando que el curso de verano lo comenzó con el nivel 112 y el curso 2016-2017 en el nivel 109(B2B1).

El saldo que el IVAP otorga al actor es, por tanto, el de 340 horas, tal y como se refleja también en el folio 59, reseñándose que el último perfil lingüístico acreditado es el PL 2, con nivel de inicio de 112, habiendo agotado en total 575 horas, con un crédito negativo de 235 horas.

Al folio 60 encontramos información del IVAP que indica los niveles de euskera y, por tanto, 112 en el curso 2013/2014 y 109 al inicio del 2016/2017.

Es momento adecuado de introducir la documental aportada por el actor, que no se encuentra dentro del e.a. En concreto, nos referimos a los diferentes mails cruzados entre el actor y el euskaltegi AEK de Astigarraga-documento nº 3-. En este punto, resulta fundamental la explicación que se realiza en cuanto al modo de atribuir un determinado nivel, en este caso recordemos el 112 en el curso de verano, en los cursos de autoaprendizaje. Se explica que sin realizar prueba de nivel, lo cierto es que tratándose de tutorías personalizadas es el tutor quien puede ver el nivel del alumno y sus necesidades, siendo así que cualquier tutor da al alumno el material que precise para los estudios, adecuado a su nivel, y que las tutorías están dirigidas al nivel del alumno. Añade que a un alumno al que se le ha otorgado el nivel 111, si acude al euskaltegi interesando el tercer nivel y el tutor entiende que el nivel del alumno es adecuado para ello, al no existir inconveniente alguno ni por tutor ni por alumno, las tutorías se dirigen al fin de obtener el 3 nivel solicitado. Se le subraya también que en modo alguno puso queja a la conclusión de la profesora. De manera que se concluye que ningún error se produjo a la hora de fijar como nivel el 112.

Expuesto ya lo anterior, debemos concluir que el nivel que el actor tenía a la hora de fijar su crédito horario era el de 112. De este modo expreso lo fijó el IVAP, según hemos podido ya indicar, y es lo que se estima conforme tras la valoración de la prueba en este punto practicada.

Es claro que durante el curso 2002-2003 el actor obtuvo el nivel 111 y, así, el PL 2. Es igualmente claro que, por más que no se le efectuara una prueba o examen escrito de nivel, sus conocimientos sí fueron sometidos a estudio y valoración, cuando acude al curso de autoaprendizaje. Y por más que el actor diga que desconocía el nivel que se le adjudicó ello no puede prosperar, sobre la base de que las tutorías van dirigidas a atender las propias necesidades del alumno, previa e individualmente valoradas por el tutor, de modo y manera que si el material hubiera sido demasiado exigente con el nivel del alumno ello no solo lo hubiera evidenciado él mismo, sino que se hubiera hecho constar. Del mismo modo que hubiera quedado constancia de la falta de asunción, por parte del entonces alumno y ahora recurrente, del nivel en que era considerado, lo que sin duda se deduce de la propia prueba aportada por el Sr. Braulio, quien tampoco puso objeción alguna al crédito horario, correspondiente al nivel que le otorgaban, le era concedido.

La conclusión que mantenemos además de resultar avalada por el propio IVAP, que concede el crédito horario en base al otorgamiento de un nivel de 112-folio 8 e.a.- no resulta reñida con la Orden de 30 de noviembre de 2005, de la Consejera de Hacienda y Administración Pública, por la que se regula el servicio de capacitación lingüística que el Instituto Vasco de Administración Pública ofertará a los Entes Públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y se establecen las normas reguladoras de las subvenciones por sustitución de personal al servicio de las administraciones municipales que asiste a los cursos de euskera, que señala en su artículo 3.1 que el crédito horario inicial para cada persona se establecerá en función de los dos elementos siguientes: a) el nivel de euskera del solicitante, que es el nivel de euskaldunización o alfabetización que corresponde a cada alumno/a al comienzo del curso 2005-2006 o, en su caso, al comienzo del primer curso en el que se incorpore a clases de euskera por primera vez tras la entrada en vigor de esta norma; b) el perfil próximo a acreditar, siendo el perfil inmediatamente superior al último perfil acreditado individualmente o, en caso de no tener ninguno acreditado, el PL 1.

Insistamos que el actor obtuvo el PL 2 con un nivel de 111 en el año 2002-2003, cuya consideración no se muestra contraria al contenido de la norma. Del mismo modo, el nivel 112 le fue considerado en el curso de autoaprendizaje al que acudió, siendo también tenido presente por el IVAP a la hora de fijar el crédito horario. De modo y manera que no puede admitirse que la haya de tenerse solo y exclusivamente presente el nivel que reflejara la prueba realizada al inicio del curso 2016-2017, puesto que en buena medida podría ser dejado al arbitrio del interesado el realizar la prueba de manera menos óptima o realmente coincidente con sus verdaderos conocimientos.

Señalado lo anterior, lo siguiente que debemos abordar es la interpretación que haya de efectuarse al artículo 5.1 de la Orden de 30 de noviembre de 2005, conforme al cual para poder iniciar un curso de euskera será necesario tener un saldo de crédito horario positivo. En el caso de que éste se agote a lo largo del curso, se podrá continuar hasta el final del mismo.

La interpretación que esta juzgadora realiza de este precepto no es que nos encontramos ante una posibilidad, sino ante el derecho concedido al alumno a poder continuar en el curso aun cuando a lo largo del curso agote el mismo.

Ello se respalda, además de cuanto puede obtenerse de la propia lectura del precepto, de que el curso que el actor realiza, es uno, 2016-2017, que comienza en octubre y que engloba diferentes convocatorias.

Así, a los folios 44 y siguientes e.a., obra la convocatoria de cursos para los perfiles lingüísticos uno, dos, tres y cuatro, dirigido al personal de los entes públicos con convenio de colaboración con el IVAP durante el curso 2016-2017, de fecha 10 de mayo de 2016, publicación en el BOPV de 16/5/2016, que señala en su base novena que para poder iniciar el curso de euskera será necesario tener un saldo de crédito positivo al inicio del curso. A efectos de control de crédito horario, el mes de octubre será considerado como comienzo del curso 2016-2017, que englobará las convocatorias para los cursos que comienzan en octubre, convocatoria de los cursos que comienzan en febrero y convocatoria de los curso de verano.

El control del IVAP sobre el crédito horario, según se fija en el apartado A) se realiza de modo que a los alumnos/as que comiencen el curso en octubre, se les aplicará el control de crédito horario antes de comenzar el curso, y quienes tengan su saldo agotado no podrán comenzarlo. Por el contrario, quienes tengan un saldo positivo podrán comenzar el curso, y no se les volverá a aplicar el control de crédito horario ni para la convocatoria correspondiente a los cursos de febrero, ni para la convocatoria de verano, aun teniendo en esos momentos saldo negativo.

En el caso sometido a estudio es evidente que al inicio del curso el actor tenía un saldo positivo y que fue durante el mismo en que se le agotó, en concreto en la primera convocatoria que no, subrayemos nuevamente, al inicio del curso, donde no existía tal saldo positivo.

La demandada manifiesta que el contenido de tal precepto no deja de ser una posibilidad y que ello debe ser puesto en relación con la competencia y capacidad de la Corporación Local para concretar las actividades formativas a realizar y los empleados municipales que participarán, ello dentro del Plan de Formación Lingüística anual, conforme a las previsiones del art. 164.1 de Udalhitz. Tal Acuerdo, obrante a los folios 4 y ss e.a., señala en su artículo 5.1 que se incluyen dentro del grupo las personas empleadas que no hayan acreditado el perfil preceptivo de su puesto de trabajo, siempre que dispongan de crédito horario positivo y no hayan solicitado la exención del cumplimiento del perfil lingüístico preceptivo de su puesto de trabajo.

Sin embargo, no puede compartirse que con base a tal precepto y a la competencia del Ayuntamiento de decidir los empleados que acudirán a realizar las actividades formativas y las propias actividades a realizar, que en el caso sometido a estudio, en que el crédito se agota durante el curso, ello supone la imposibilidad de continuar el mismo en la segunda convocatoria. En primer lugar porque el propio artículo 5.1 apartado segundo no lo prevé, ni regula de modo expreso esta posibilidad, a diferencia de la Orden de 30 de noviembre de 2005 y la Resolución de fecha 10 de mayo de 2016. Y en segundo lugar, por la interpretación conjunta que deba realizarse del artículo, cuyo apartado primero incide en que el personal incluido en el apartado tendrá derecho y prioridad absoluta a acudir a los cursos de euskera, todo ello puesto en relación con la propia regulación de los cursos, único en 2016-2017, que engloba dos convocatorias.

Sin poner así en duda la competencia de la corporación municipal en materia de decisión del personal que podrá participar en los cursos, lo cierto es que cuando se reúnan los requisitos para ello y se acceda a la participación, no puede seguirse un criterio contrario a lo expresamente regulado en materia de crédito horario, precisamente concedido por el IVAP, y regulado de modo suficiente y claro por las normas que ya hemos mencionado. La normativa municipal, por lo demás, tan siquiera resulta contraria a lo dispuesto en la Orden de 30 de noviembre de 2005 y la convocatoria de cursos para los perfiles lingüísticos uno, dos, tres y cuatro, dirigido al personal de los entes públicos con convenio de colaboración con el IVAP durante el curso 2016-2017, de fecha 10 de mayo de 2016, donde desde luego se incluye la demandada.'

TERCERO.-Que la apelación deducida por el Ayuntamiento de Errentería se basa en un argumento jurídico, al entender el apelante que el art. 5.1 de la Orden de 25 de noviembre de 2005 es la que regula el alcance del derecho de los funcionarios al aprendizaje del euskera, con reducción de su jornada laboral, habiendo aprobado el Ayuntamiento criterios para realización de cursos de euskera por su personal en los que, cuando se agota el crédito horario, sólo cabe una ampliación del 10%.

Para resolver esta cuestión ha de partirse de la regulación de los arts. 5 y 6 de la Orden de 30 de noviembre de 2005 de la Consejera de Hacienda y Administración Pública. De dicha normativa se extraen las siguientes conclusiones:

a) Es el IVAP quien efectúa las convocatorias de los cursos de euskera (art. 5.1.).

b) El crédito horario se regula en el Anexo I de la Orden (art. 6.2.2).

c) El crédito horario se irá consumiendo a lo largo del curso (art. 6.4.1).

d) Cuando se acredite un PL y se deba conseguir uno superior, se genera un crédito horario correspondiente al PL a acreditar, siendo el saldo la diferencia entre el nuevo crédito horario y el tiempo de formación consumido desde un nivel de inicio (art. 6.4.3).

e) Para poder iniciar un curso es preciso tener crédito horario positivo y, si se agota a lo largo del curso, se podrá continuar hasta el final del mismo (art., 6.5.1).

f) Cuando se agote el crédito horario sin haber superado el perfil, no se admitirán solicitudes para cursos de euskera al amparo de esta Orden (art. 6.6.1).

g) En la resolución del IVAP de 10 de mayo de 2016 se convocaron los cursos correspondientes a los perfiles, estableciendo convocatorias de cursos de octubre, febrero y cursos en verano, y exigiendo, para comenzar cada uno de los cursos, tener un saldo de crédito horario positivo (Base 9ª).

CUARTO.-Que, recogido el marco normativo, analizaremos la situación del apelado, conforme consta documentada en el expediente administrativo. Procederemos a destacar los siguientes datos de hecho:

- Al interesado se le concedió por el IVAP un crédito horario de 340 horas para la obtención del PL3, llevando consumidas 385 horas (informe Técnico de Normalización Lingüistica; folio 58).

- No consta que aquél haya superado dicho perfil.

- La resolución recurrida acuerda no liberarle de funciones a partir del 10 de febrero de 2017.

Partiendo de estas premisas de hecho, la Sala concluye que la resolución impugnada resulta ser conforme a derecho, en aplicación de la Orden de 30 de noviembre de 2005, sin necesidad de acudir a los criterios aprobados por el Ayuntamiento.

Ello ha de ser así entendido por cuanto que la convocatoria de cursos por el IVAP es diferenciada entre los que comienzan en octubre, en febrero, o en verano.

Antes de que comience el curso de febrero, y sin que conste que hubiere superado el PL3, el apelado tenía consumido el crédito horario con lo que, de acuerdo con la Base 9ª de la convocatoria de cursos del IVAP de 10 de mayo de 2016, no lo era posible comenzar dicho curso con liberación de funciones.

De ahí que la presente apelación sea estimada por la Sala.

QUINTO.-Que, al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Errenteria contra la sentencia de 21 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, debemos:

1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, confirmándola.

3º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0298 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.