Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 472/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 261/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00472/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso de apelación número: 261/18
Apelante:
Apelada:
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 261/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por don Juan Francisco y la Confederación Intersindical Galega (CIG) , representados por el procurador
don Miguel Vilariño García y dirigidos por la letrada doña María Belén Rodríguez Alvarez, contra la Sentencia
de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo
en el Procedimiento Abreviado que con el número 214/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre función pública,
siendo partes apeladas el Concello de Lugo, representado y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos
de dicha Corporación, la Consellería da Presidencia, Administración Públicas e Xutiza, representada y
dirigida por el Letrado de la Comunidad, y doña Sonsoles , representada por la procuradora doña María
Irene Cabrera Rodríguez y dirigida por el Letrado don Rafael Rossi Izquierdo.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por la representación procesal de D. Juan Francisco y la Confederación Intersindical Galega frente a la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza, con intervención en calidad de codemandados del Excmo. Concello de Lugo, de doña Sonsoles , seguido como procedimiento abreviado nº. 214/2017 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- La Confederación Intersindical Galega impugnó la resolución de 21 de junio de 2017 de la Directora Xeral de Administración Local de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, por el que se acuerda prorrogar la comisión de servicios otorgada a doña Sonsoles en el puesto de Vicesecretaría en el Concello de Lugo por un período de un año y hasta que el puesto se ocupe definitivamente.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Alegaciones de la apelante en apoyo del recurso de apelación.- La apelante discrepa del razonamiento de la sentencia apelada de que la plaza está correctamente cubierta, pues entiende que, una vez convocado el proceso selectivo para la cobertura de la plaza por el sistema de libre designación y declararla desierta, se tiene que ofertar en comisión de servicios, lo cual no se hizo desde el año 2013, desde cuya anualidad lleva ocupándola doña Sonsoles , lo que entiende que impide el acceso a la misma a cualquier otra persona e incumple lo establecido en el artículo 23.2 de la Constitución, que recoge el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Añade la apelante que la no convocatoria de la comisión de servicios ha de tacharse de fraude de ley en perjuicio de los principios de mérito y capacidad, al existir vías preferentes de acceso a los puestos públicos, que tenían que ser el concurso de traslados y la promoción interna.

Además, argumenta que la decisión de convocar la comisión de servicios no es discrecional sino reglada, debiendo justificarse y fundamentarse la urgente e inaplazable necesidad, toda vez que la plaza de Vicesecretaría del Concello de Lugo con anterioridad a 2013 estaba vacante sin ser ocupada por nadie al menos tres o cuatro años.

Aduce la recurrente asimismo que la oferta a comisión de servicios a través de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva garantiza que el candidato finalmente seleccionado sea el que reúne más méritos y capacidad para el desempeño del puesto.

Por último, funda la apelante la discrepancia con la sentencia apelada en que la prórroga de la comisión de servicios se efectúa sin tener en cuenta el procedimiento, ya que se concede (por resolución de 21 de junio de 2017) con anterioridad a la publicación de la convocatoria de la plaza (lo que tiene lugar el 21 de octubre de 2017), cuando para aquella prórroga previamente ha de conocerse si realmente queda desierta tras ser convocada.



TERCERO: La cobertura temporal en comisión de servicios se ha ajustado a la legalidad y a las necesidades del Concello de Lugo. - Dando respuesta a las alegaciones que ha esgrimido la apelante, en primer lugar, debido a que en el recurso de apelación se ofrece un relato sesgado de lo realmente acontecido, conviene significar que la señora Sonsoles no permaneció desde el año 2013 en comisión de servicios ininterrumpidamente en el puesto de Vicesecretaria en virtud de un único nombramiento, porque se le concedieron tres comisiones de servicios y en el interregno fue cesada, al cumplir los dos años del primer nombramiento y a los seis meses del segundo, y, tras ello, fue nuevamente nombrada en comisión de servicios para el mismo puesto, y en todo caso tras haber sido convocada la plaza para su provisión por libre designación en tres ocasiones, quedando desierta en todas ellas.

En efecto: 1º Por Decreto de la Alcaldía de 7 de enero de 2013 se declaró desierta la convocatoria, de 6 de octubre de 2012, para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de Vicesecretaria del Concello de Lugo entre funcionarios con habilitación de carácter estatal.

2º Tras solicitud de 28 de noviembre de 2013 por el Concello de Lugo a la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza de la Xunta de Galicia, en resolución de 4 de diciembre de 2013 de dicha Consellería se autorizó la comisión de servicios de carácter temporal a favor de doña Sonsoles , funcionaria de habilitación de carácter estatal, destinada en el Concello de Mondoñedo, por un máximo de un año, y siempre que con anterioridad el puesto no fuese provisto reglamentariamente, con la advertencia de que se debía cubrir definitivamente el puesto, al amparo del artículo 37.2 del Decreto 49/2009, de 26 de febrero, sobre el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia respecto de los/las funcionarios/as con habilitación de carácter estatal.

3º Tras la publicación por Decreto de la Alcaldía de 31 de octubre de 2014 de la convocatoria para la provisión por libre designación de dicho puesto, por Decreto de 3 de marzo de 2015 se declaró desierta.

4º Por resolución de 2 de diciembre de 2014 se prorrogó la comisión de servicios por otro período de un año y bajo las mismas condiciones.

5º El 4 de diciembre de 2015 el Concello de Lugo acordó el cese de la señora Sonsoles , quien el 7 de diciembre de 2015 tomó posesión en su destino definitivo en el Concello de Mondoñedo.

6º Con fecha 9 de diciembre de 2015 se remitió correo electrónico a los Colegios Profesionales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, poniendo en su conocimiento, a efectos de difusión, que la plaza de Vicesecretaría del Concello de Lugo se hallaba vacante.

7º Tras solicitud de comisión de servicios, de 10 de diciembre de 2015, por el Concello de Lugo a la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, con fecha 14 de diciembre de 2015 dicha Consellería autorizó dicha comisión en favor de doña Sonsoles por un máximo de seis meses, siempre que con anterioridad el puesto no fuese provisto reglamentariamente, con la advertencia de que se debía cubrir definitivamente el puesto, al amparo del artículo 37.2 del Decreto 49/2009.

8º Transcurrido dicho plazo de seis meses, la señora Sonsoles con fecha 14 de junio de 2016 fue cesada en dicha comisión.

9º Tras nueva solicitud de comisión a favor de la señora Sonsoles , por resolución de la propia Consellería de fecha 20 de junio de 2016 fue concedida la misma por el período de un año.

10º Con fecha 28 de junio de 2016 se publicó en el Diario Oficial de Galicia (DOG) la resolución de 23 de mayo de 2016 la convocatoria para la provisión por libre designación de dicho puesto, que con fecha 20 de febrero de 2017 se declaró desierto.

11º Efectuada por el Concello de Lugo nueva solicitud de prórroga, en resolución de 21 de junio de 2017 de la Directora Xeral de Administración Local de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, se acordó prorrogar la comisión de servicios otorgada a doña Sonsoles en el puesto de Vicesecretaría en el Concello de Lugo por un período de un año y hasta que el puesto se ocupase definitivamente.

12ª Finalmente, por resolución de 21 de octubre de 2017 se publicó en el DOG la resolución de la convocatoria para la provisión del mismo puesto por el sistema de libre designación.

En consecuencia, en esos cuatro años transcurridos desde la primera comisión de servicios otorgada se convocó en tres ocasiones el puesto para su provisión definitiva por libre designación, quedando desierta en todas ellas, lo que redunda en la necesidad de su cobertura y en el reiterado interés en que lo fuese definitivamente.

A la vez, a la conclusión de cada una de las comisiones o prórrogas otorgadas la señora Sonsoles fue cesada, lo que demuestra que se ha seguido el procedimiento normativamente previsto en cada una de ellas ( artículo 92 bis, apartado 7, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local, y artículos 32 y 39 del Decreto autonómico 49/2009), y que se han acatado los principios de mérito y capacidad, pues fue propuesta y nombrada persona que reunía los requisitos para el cargo, al tratarse de una funcionaria con habilitación de carácter nacional destinada en el territorio de la propia Comunidad Autónoma.

Asimismo se ha respetado cuanto exige el artículo 43.2 del mismo Decreto 49/2009, según el cual ' La comisión de servicios se efectuará a petición de la entidad interesada y con la conformidad del funcionario y de la entidad donde preste servicios y/o destino'.

Por otra parte, se ha respetado el orden de preferencia a que se refiere el artículo 39 del Decreto autonómico 49/2009, en el que se dispone que ' Los puestos reservados que por cualquier razón no hubiesen estado desempeñados por funcionarios/as con habilitación de carácter estatal, podrán cubrirse mediante nombramiento provisional, comisión de servicios, acumulación, funcionario/a accidental o nombramiento de funcionario/a interino/a, por este orden de preferencia con las excepciones indicadas en los artículos siguientes'.

Lo que no está previsto normativamente es lo que la recurrente reclama, que no viene a ser sino un concurso para proveer, en comisión de servicios, la plaza vacante, ya que ni en el artículo 92 bis, apartado 7, de la Ley 7/1985, ni en el 32 y tampoco en el 39 del Decreto gallego 49/2009, ni en ningún otro, se regula una convocatoria para ofertar la comisión de servicios a través de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, sin que exista fundamento ni base para reputar conculcado el artículo 23.2 de la Constitución española que por la recurrente se cita, ya que quien ha sido reiteradamente nombrada tiene la titulación exigida en la normativa aplicable, lo que permite deducir su aptitud y capacidad para desempeñar el puesto de Vicesecretaria por aquel cauce extraordinario.

En segundo lugar, no existe base alguna para considerar que ha existido fraude de ley por el hecho de no haberse convocado la comisión de servicios, pues ya hemos visto que no está previsto normativamente, además de que no se cita por la apelante precepto alguno que respalde su alegación de que existen vías preferentes de acceso a los puestos públicos, como el concurso de traslados y la promoción interna. De hecho, entre los funcionarios con carácter nacional no existen concursos de traslados, sino concursos ordinarios y específicos, como se desprende del artículo 12 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional vigente a la sazón, que establecía que: ' 1. La provisión de los puestos de trabajo vacantes reservados a funcionarios con habilitación nacional se efectuará mediante concursos ordinarios de méritos, convocados con carácter anual por los Presidentes de las Corporaciones locales y publicados simultáneamente por el órgano competente de las Comunidades Autónomas, con arreglo a las previsiones contenidas en el presente Real Decreto.

2. Con carácter subsidiario, el Ministerio para las Administraciones Públicas convocará con igual periodicidad concurso unitario en cada subescala para la provisión de aquellos puestos de trabajo a que hace referencia el artículo 25 del presente Real Decreto.

3. La duración de los procedimientos de provisión no podrá exceder de seis meses'.

Al margen de ello, el puesto de Vicesecretaría del Concello de Lugo estaba clasificado como de libre designación, por lo que la convocatoria para su provisión definitiva se regía por los artículos 27 y siguientes del RD 1732/1994 y 37 del Decreto autonómico 49/2009.

Tampoco se deduce de la normativa aplicable que haya de convocarse de modo autónomo cada comisión de servicios ni cada prórroga, debiendo recordarse que se ha ofrecido información pública en la web de la Dirección Xeral de Administración Local, y a través de los Colegios Profesionales de Galicia, para que cualquier funcionario con habilitación de carácter nacional con mejor derecho pueda reclamar su derecho a la adjudicación del puesto o a oponerse a la renovación.

En tercer lugar, tampoco puede acogerse la alegación de que se concede la prórroga de la comisión con anterioridad a que se conociese si realmente quedaba desierta tras ser convocada, mediante la publicación de la convocatoria de la plaza para su provisión definitiva, lo que tiene lugar el 21 de octubre de 2017.

La ausencia de acogimiento de ese alegato es debido a que la prórroga de la comisión procede de una inicial, de 20 de junio de 2016, que fue seguida por la convocatoria para la provisión definitiva mediante la publicación en el DOG de 28 de junio de 2016 (y en el BOE de 15 de julio de 2016) de la resolución de 23 de mayo de 2016, la cual, en todo caso, quedó desierta, tal como se declaró en resolución de 20 de febrero de 2017, que se publicó en el DOG de 21 de julio de 2017 y en el BOE de 8 de agosto siguiente.

Por lo demás, el Concello de Lugo solicitó la prórroga de la comisión de servicios el 16 de junio de 2017, y la misma fue otorgada por resolución de 21 de junio de 2017 hasta que el puesto se ocupe definitivamente.

Es decir, resulta indudable que la solicitud de prórroga se interesó después de que se confirmase la ausencia de partícipes en la última convocatoria para la provisión definitiva por libre designación.

En todo caso, no cabe olvidar que con posterioridad fue convocado nuevamente el puesto para su provisión definitiva por resolución publicada en el DOG de 17 de octubre de 2017.

Del examen del expediente se desprende que ni ha existido un habilitado con carácter nacional que, cumpliendo los requisitos normativamente exigidos, haya mostrado interés en que se le adjudicase el puesto con carácter definitivo, pues hasta en tres ocasiones fue convocado para su provisión por libre designación, habiendo sido declarado desierto otras tantas, ni consta que un habilitado nacional con mejor derecho que la señora Sonsoles se haya postulado para el nombramiento temporal en el puesto de Vicesecretaria del Concello de Lugo.

Por último, no cabe duda de que la provisión del puesto en comisión de servicios se adecúa al interés general y a las necesidades del Concello de Lugo, a la vista de que no ha sido posible cubrirlo definitivamente.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO:Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima a razón de 500 euros por cada parte apelada en concepto de defensa de la codemandada y de defensa y representación de la Xunta de Galicia, al desestimarse totalmente el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 22 de enero de 2018, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima a razón de 500 euros por cada parte apelada en concepto de defensa de la codemandada señora Sonsoles y de defensa y representación de la Xunta de Galicia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0261/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.