Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 474/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 919/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 919/19

SENTENCIA NÚMERO 474/2019

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 26 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, en Pieza de Medidas Cautelares, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 29/2019 , en el que se impugna:el auto núm. 92/2019 de 26 de junio de 2019 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 29/2019 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Bilbao.

Son parte:

- APELANTE: BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y FINZURE S.L., representado por el Procurador D. JESÚS FUENTE LAVIN y dirigido por el Letrado D. ALBERTO RUANO ALCUBILLA

- APELADO:AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, representado por el Procurador D. PEDRO MARÍA SANTÍN y dirigido por el Letrado D. JOSE MARÍA PABLOS BLANCO

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares/Ejecución nº 29/2019, Auto de fecha 26 de junio de 2019 por el que se acordaba no estimar la solicitud de la parte actora de adopción de medida cautelar.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por la representación de Bilbao Compañía Anonima de Seguros y Reaseguros y de Finzure S.L. recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dicte resolución por la que se revoque el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 4 de Bilbao y, en su lugar, se dicte Resolución por la que se acuerde la estimación integra de la solicitud de la Medida Cautelar solicitada por la representación procesal consistente en la suspensión de las medidas acordadas en el Decreto recurrido, concretamente, la retirada del cartel en banderola así como el instalado en la fachada del local arrendado por la parte actora.

TERCERO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el procurador D. Pedro Mª Santín Díez en nombre y representación del Ayuntamiento de Barakaldo , se presentó en fecha 20 de septiembre de 2019 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, desestime el recurso de apelación y confirme el Auto apelado.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto núm. 92/2019 de 26 de junio de 2019 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 29/2019 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Bilbao.

El auto denegó la medida cautelar interesada por la representación de Bilbao, Compañía de Seguros y Reaseguros y Finzure S.L., consistente en que se suspendan las medidas acordadas en el Decreto 2445/2019 de 26 de marzo, del Area de Disciplina urbanística, Medio Ambiente y Sanidad del Ayuntamiento de Barakaldo por el que se incoa procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada en las obras de acondicionamiento del local, y se requiere a Finzure S.L. para que retire un cartel en banderola y el colocado en la fachada, fuera del hueco arquitectónico.

La parte apelante discrepa del auto, invocando la doctrina del 'fumus bonis iuris', que, en su opinión, les asiste, porque tanto la banderola como el rótulo colocado en la fachada cumplen con el art. 5.01.53 del Plan General de Ordenación urbana de Baracaldo. Se añade que existe un 'agravio comparativo' con el resto de locales sitos en el centro de Barakaldo.

En cuanto a los perjuicios que pueden irrogarse, la parte reconoce que no serían de reparación imposible, pero sí sería una reparación innecesaria y evitable, puesto que habría que realizar una nueva obra.

El Ayuntamiento de Barakaldo se opone al recurso de apelación alegando que los recurrentes introducen en el escrito de interposición del recurso de apelación argumentos que no se expusieron cuando se interesó la medida cautelar. Y se argumenta que no existe riesgo para la efectividad de la sentencia, los perjuicios derivados no son de imposible o difícil reparación, los intereses públicos son dignos de protección, y en todo caso sería necesario constituir garantías, en caso de que se acuerde la suspensión.

SEGUNDO.-La jurisprudencia en relación con las medidas cautelares se expone, entre otros, en ATS, Contencioso sección 4 del 11 de julio de 2019 ROJ: ATS 8579/2019 - ECLI:ES:TS:2019:8579A Recurso: 119/2019-Ponente: ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO en el que se dice:

'El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar , de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

De forma más detallada, partiendo de la doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la que es claro ejemplo -entre otros muchos- el Auto dictado por la sección 5ª el 25 de julio de 2006 , debe afirmarse que la regulación de las medidas cautelares constituye o integra sistema de amplio ámbito, por cuanto (1) resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado - artículo 78 LRJCA -, así como al de protección de los derechos fundamentales -artículos 114 y siguientes-; (2) las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales - artículos 129.2 y 134.2 LJCA -; (3) se adopta un sistema de numerus apertus de medidas innominadas, donde quedan incluidas las positivas, -el artículo 129.1 se refiere a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'; y (4) se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas pues la solicitud podrá hacerse 'en cualquier estado del proceso' -129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales-, y su duración se extenderá 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' -132.1-, contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias -132.1 y 2-.

Además, siguiendo esa misma doctrina, el régimen legal se caracteriza por las siguientes notas:

1ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

2ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'.

4ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, la cual permite que a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva..

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997 -; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

5ª. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

6ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

A todo ello hay que añadir también la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.'

TERCERO.-Como se indica por la parte apelada, en el escrito de interposición del recurso de apelación se introducen argumentos que no se expusieron al interesar la adopción de la medida cautelar. En realidad, se limitaron a solicitarla sin exponer argumento alguno dirigido a sostenerla. En el escrito de interposición del recurso de apelación no pueden introducirse nuevos motivos impugnatorios que no se alegaron en la primera instancia.

En todo caso debemos indicar que, como se reconoce por la propia parte apelante, 'no se trata de una reparación imposible o difícil', lo que excluye la procedencia de la medida cautelar interesada. Como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, y resulta del art. 130.1 de la LJCA, la existencia de 'periculum in mora' es el presupuesto necesario para la adopción de la medida cautelar.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, la doctrina jurisprudencial es claramente restrictiva. No resultaría procedente entrar en el análisis sobre si la instalación se ajusta o no al art. 5.01.53 de la regulación de fachadas del PGOU de Barakaldo. Efectuar algún pronunciamiento al respecto supondría una anticipación del análisis de fondo, que no corresponde efectuar en esta instancia. En cuanto a la alegación de discriminación, como se indica en la resolución impugnada, el principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, y, si existieran instalaciones que no se ajustan a la legalidad, lo procedente es la intervención municipal para su sometimiento a la norma, y no autorizar nuevos eventuales incumplimientos.

Procede, por ello, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, al desestimarse el recurso de apelación, fijando la cifrá máxima de 1.500 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE BILBAO COMPAÑAÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y FINZURE S.L. ,DECLARANDO AJUSTADO A DERECHO EL AUTO IMPUGNADO.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, CON EL LÍMITE ESTABLECIDO EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0919 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.