Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 475/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00475/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento ordinario 301/2016
Recurrente: Encarnacion y otros.
Demandada: Consellería de Facenda
EN NO MBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmos. Ilma. Sres. Sra:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de octubre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 301/16 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por doña Encarnacion , doña Lucía , doña Nieves , doña Rosario
, doña Victoria , doña Justa y don Evaristo , representados por la procuradora doña Elena Miranda
Osset y dirigidos por el letrado don Carlos Pérez Ramos contra acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia
de 15 de septiembre de 2016 por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Consellería de
Sanidade y del Servizo Galego de Saúde. Es parte demandada La Consellería de Facenda , representada
y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, anulando la previsión de responsabilidad horaria recogida para los farmacéuticos inspectores de salud pública en el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 15 de septiembre de 2016 por el que se aprobó la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Sanidad y el Servicio de Gallego de Salud.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la documental propuesta con el resultado que obra en autos y no habiéndose solicitado el trámite de conclusiones, se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA .

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo, y postura de las partes en el procedimiento: Doña Encarnacion , Don Leonardo , Doña Estibaliz , Doña Nieves , Doña Josefina , Doña Lucía , Doña Rosario , Doña Mónica , Doña Justa y Don Evaristo impugnan a través del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 15 de septiembre de 2016 por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Sanidade y del Servizo Galego de Saúde, cuya publicación se realizó mediante Resolución de la Consellería de Facenda de 16 de septiembre de 2016, publicada en el DOG de 28 de septiembre.

Los recurrentes, todos ellos funcionarios farmacéuticos inspectores de Salud pública (FISP) solicitan en el suplico de la demanda que se anule el Acuerdo impugnado en el particular relativo a la previsión de disponibilidad horaria recogida en la RPT objeto de recurso.

Y así, los actores consideran que no se les debe de imponer una disponibilidad horaria, entendiendo que su imposición es contraria, en primer lugar, a las previsiones de la Ley 2/2015, de 29 de abril (artículos 29.2 c ) y 92.2 ) pues sus puestos de trabajo no son puestos de personal eventual ni de libre designación, y en segundo lugar, a la Orden de 20 de diciembre de 2013 pues no están sometidos a ningún horario especial.

Sin embargo el Letrado de la Xunta de Galicia se opone a esta pretensión anulatoria ejercitada, alegando en el escrito de contestación a la demanda que la disponibilidad horaria recogida en el RPT se adecua estrictamente a lo dispuesto en el Decreto 202/2005, de 7 de julio, por el que se crea la clase de FISP, sin que se pueda afirmar que solo los puestos de personal eventual y los clasificados de libre designación estén sometidos a ella.



SEGUNDO .-Sobre la disponibilidad horaria. Extensión a otros puestos de trabajo que no sean eventuales o clasificados como de libre designación: Alegan los actores que la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia únicamente contempla la disponibilidad horaria respecto del personal eventual -artículo 29.2 c)- y de los puestos de trabajo clasificados como de libre designación - artículo 92.2 -, cuando los 88 puestos de trabajo de farmacéuticos inspectores de salud pública previstos en la RPT recurrida no son puestos eventuales ni de libre designación.

Sin embargo y teniendo en cuenta que la disponibilidad horaria responde a aquellas situaciones en las que el funcionario o empleado público de que se trate, tiene que estar disponible, esto es, tiene que estar a disposición de la Administración empleadora para la realización de un trabajo, quedando sometido a la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario, su imposición tendrá lugar cuando el desempeño de las funciones inherentes a ese puesto de trabajo así lo requiera.

A efectos retributivos la Ley 2/2015 en su artículo 137.2 b ), incluye entre las retribuciones complementarias, el complemento de puesto de trabajo, que a su vez se divide en dos componentes, siendo uno de ellos el 'de dedicación, destinado a retribuir la dedicación e incompatibilidad exigible para el desempeño del puesto o las especiales condiciones en las que se desarrolla'.

Esta Ley no recoge una definición de la disponibilidad horaria, ni específicamente del complemento retributivo que lleva aparejada.

Sí lo hace el artículo 26.4 del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia cuya publicación fue acordada en la Resolución de 20 de octubre de 2008, de la Dirección General de Relaciones Laborales.

El artículo 26.4, entre los complementos salariales, regula el de 'Disponibilidad horaria', señalando que este complemento: 'es el plus que se abonará por el simple hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo. La percepción de este plus no puede suponer aumento de jornada si no la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario establecido para la Xunta de Galicia.

La disponibilidad horaria sólo dará derecho al percibo de un plus especial y al cobro de indemnización por razón del servicio, conforme lo regulado por la normativa de aplicación, no pudiéndose percibir retribución ninguna por horas extraordinarias, si se percibe plus de disponibilidad horaria por horas de presencia.

La disponibilidad horaria no se considerará dentro de la jornada de trabajo efectivo ni se computará para efectos del límite de horas extraordinarias. (...) La percepción de la disponibilidad horaria sólo será posible cuando figure expresamente reconocida para el puesto de que se trate en la correspondiente relación de puestos de trabajo (...)'.

Y si para el personal laboral la disponibilidad horaria no queda circunscrita a los conductores, pues el mismo artículo 26.4 del V Convenio colectivo establece que 'Asimismo, cuando existan razones que así lo justifiquen, en las relaciones de puestos e trabajo podrá asignárseles disponibilidad horaria a puestos de trabajo reservados a categorías distintas a las de conductores/as y con los mismos derechos y obligaciones', lo mismo se puede decir en el ámbito funcionarial.

La disponibilidad horaria es consustancial a los puestos eventuales y de libre designación debido a la singularidad de las funciones desempeñadas en los primeros (funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. Asesoramiento vinculado al desempeño y planteamiento de estrategias y propuestas de actuación o difusión en el ámbito de las competencias de la autoridad que efectuó el nombramiento, o apoyo que suponga una colaboración de carácter reservado), y debido a la especial responsabilidad o cualificación profesional de los segundos (puestos de trabajo que se relacionan en el artículo 90.2 de la Ley 2/2015 ).

Por esta razón, la Ley 2/2015 ya recoge una previsión expresa de que estos puestos de trabajo, eventuales y de libre designación, estarán sometidos a disponibilidad horaria. Así se dice igualmente respecto de los de libre designación en el artículo 6.2 de la Orden de 20 de diciembre de 2013, que regula la acreditación, la jornada y el horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración general y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Este último precepto no dispone que 'solo los puestos de clasificados como de libre designación están sometidos a disponibilidad horaria' como pretenden dar a entender los actores en su demanda mediante el subrayado de una afirmación que en cambio no se recoge en la norma.

Por el contrario, la posibilidad de exigir disponibilidad horaria a otros puestos de trabajo se extiende a aquellos casos en los que, como queda dicho, por razón de las funciones a desempeñar, el personal que los presta deba estar disponible y sometido a la posibilidad de que se produzcan alteraciones de su horario laboral.



TERCERO .- Exigencia de la disponibilidad horaria en los puestos de farmacéuticos inspectores de salud pública. Desestimación del recurso: En el precedente razonamiento jurídico afirmamos que la posibilidad de exigir disponibilidad horaria a otros puestos de trabajo se extiende a aquellos otros casos en los que por razón de las funciones a desempeñar, el personal que los presta deba estar disponible, y sometido a la posibilidad de que se produzcan alteraciones de su horario trabajo. Y esto es lo que sucede con los farmacéuticos inspectores de salud pública.

En este orden de cosas, los actores niegan que sus puestos estén sometidos a un horario especial, pues su horario es el establecido con carácter general para todos los funcionarios públicos, y en la normativa no se establece que la Administración pueda establecer libremente su horario laboral. Solo cuando concurran razones de necesidad o de urgencia en situaciones que demanden una actuación administrativa inmediata la jornada de trabajo podrá ser alterada, esto es, se podrá exigir un mayor numero de horas semanales trabajadas.

En efecto los actores no están sometidos a ningún horario especial. Pero esto no significa que la Administración no pueda alterar el horario que con carácter general comparte este personal con los demás funcionarios públicos. La Administración podrá hacerlo precisamente en las situaciones de necesidad o de urgencia a que se refiere el artículo 5 del Decreto 202/2005, de 7 de julio , por el que se crea la clase de farmacéuticos inspectores de salud publica, dentro de la escala de Salud publica y Administración sanitaria.

El artículo 5.2 del Decreto 202/2005 regula la jornada de trabajo, estableciendo que la jornada de trabajo será la señalada con carácter general para los funcionarios de la Xunta de Galicia, sin perjuicio de la exigida por razones de necesidad o de urgencia en situaciones que demanden una actuación administrativa inmediata, añadiendo que la jornada de trabajo se podrá desarrollar en horario de mañana y/o tarde; y que para efectos del cumplimiento del horario de trabajo, se computará el tiempo empleado en los desplazamientos desde el centro de destino hasta el lugar de desempeño del trabajo efectivo y viceversa.

Aunque jornada no es lo mismo que horario, esto no significa tampoco que la Administración no pueda imponer variaciones del horario de trabajo cuando se den las situaciones que demanden una actuación administrativa inmediata. Estas situaciones son las contempladas en el acuerdo adoptado con la representación sindical el 23 de noviembre de 2016, a saber, situaciones de urgencia que demanden una actuación administrativa inmediata con motivo del acaecimiento o de la probable exposición de la población, o de una parte de ellas, a un riesgo inminente para la salud, que deberá resultar debidamente motivada.

Es evidente que en estas situaciones la Administración puede imponer variaciones del horario de trabajo del personal (FISP) que tiene que estar disponible para atenderlas. La jornada se desarrolla en un determinado horario, y este puede sufrir las modificaciones que exija la atención de esas actuaciones inmediatas en situaciones de necesidad o de urgencia. Y precisamente a estas situaciones responde la imposición de la disponibilidad horaria en la RPT, que además no puede suponer un aumento de jornada, como se dice en el acuerdo sindical al igual que en el artículo 26.2 del V Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .-Imposición de costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte demandante, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Encarnacion , Don Leonardo , Doña Estibaliz , Doña Nieves , Doña Josefina , Doña Lucía , Doña Rosario , Doña Mónica , Doña Justa y Don Evaristo contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 15 de septiembre de 2016 por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Consellería de sanidade y del Servizo Galego de Saúde, cuya publicación se realizó mediante Resolución de la Consellería de Facenda de 16 de septiembre de 2016, publicada en el DOG de 28 de septiembre.

Con imposición de las costas procesales a los demandantes en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0301/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.