Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 167/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 167/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Dª. Lourdes Pérez Padilla.
SENTENCIA NÚM. 476/2019
En Valencia, a treinta de octubre de 2019
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación interpuesto por D. Eugenio , representado por la procuradora Doña Cristina Melio Soler,
contra el auto de medida cautelar nº 11/2019, de 17 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 2 de
Valencia, en la pieza MC 570/2018. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida
por el Abogado del Estado.Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el
parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado dictó auto de medida cautelar nº 11/2019, de 17 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 2 de Valencia, en la pieza MC 570/2018, desestimatorio de la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decidiendo la expulsión desinteresado, con el contenido que se indica en el Fundamento de derecho primero.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que no presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, no así la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por providencia de 17 de septiembre de 2019 fue señalado para votación y fallo el día 30 de octubre de 2019, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto porel demandante en la instancia D. Eugenio , el auto de 17 de enero, del Juzgado de lo Contencioso- advo. nº 2 de Valencia, en la pieza MC 570/2018, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de 11 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en la provincia de Valencia por la que se decidió la expulsión del territorio nacional al ciudadano de nacionalidad argelina , y prohibición de entrada en España ( y territorio Schengen), por período de 3 años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada a la vista de las argumentaciones recogidas en el otrosí de la demanda y proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva, la doctrina al respecto del Tribunal Supremo para casos de expulsión de ciudadanos extranjeros, así como siguiendo las pautas recogidas en sentencias de esta misma S en la doctrina de esta Sala. .'... resulta procedente cuando lapersona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, socialeso económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal...'(autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11de julio de 1995 y sentencias de 15 de enero de 1997, 28 de septiembre y 25 de noviembre de 1999y 23 de febrero de 2000 ). Ante esas situaciones de arraigo familiar(Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a losperjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

Pues bien, por arraigo se entiende, de acuerdo con las sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' Como quiera que el demandante no acreditó, siquiera indiciariamente, la existencia de arraigo que justificara la adopción de la medida cautelar instada, se impuso la desestimación de la solicitud, como recoge la parte dispositiva del auto aquí impugnado.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando lo siguiente: a) Se perjudica al ciudadano extranjero , que debe volver a su país mientras se tramita el procedimiento judicial abandonando a toda su familia , que vive en Madrid. En contraste - sigue argumentando- la suspensión de la expulsión no irroga el más mínimo perjuicio al orden o interés público. b) La inmediata ejecutividad de los actos administrativos va cediendo en la doctrina del Tribunal Supremo, incluso asentando la regla contraria; con cita de sts de 17-7-1982.

Segundo.- No está de sobra recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 18 de julio de 2006 recuerda que han de ponderarse conjuntamente los siguientes:1) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. 2) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que su adopción no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. c) El periculum in mora, si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. d) La ponderación de los intereses concurrentes como criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC, permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Tercero.- Como viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa obviamente es perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo- los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, viene recordando esta Sala, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde tiempo atrás, que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando lapersona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, socialeso económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar(Sent.

10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a losperjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

Pues bien, por arraigo se entiende - como por ejemplo mantuvo esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En el caso de autos, la resolución jurisdiccional impugnada recoge que el demandante no acreditó siquiera indiciariamente tener arraigo en nuestro país y tal valoración por el Juzgador no se combate realmente en el recurso de apelación, escrito en el que se dice que D. Eugenio , tiene toda su familia en Madrid, pero sin la más mínima acreditación. A falta de elementos de juicio- siquiera indiciarios- no considera la Sala concurrente arraigo del ciudadano argelino, lo que conduce a mantener lo decidido en el auto, por ser ajustado a derecho Cuarto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procedería la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Al no haber presentado oposición al recurso ni personarse el Abogado del Estado, no se imponen por no haberse producido En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por D. Eugenio , contra el auto de medida cautelar nº 11/2019, de 17 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 2 de Valencia, en la pieza MC 570/2018; resolución jurisdiccional que se confirma, por serajustada a derecho.

Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada