Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 150/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0005789
Recurso de Apelación 150/2019
Recurrente : D./Dña. Santiago
PROCURADOR D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 476/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 11 de junio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada, en
el procedimiento abreviado 90-18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 34 de Madrid , en el
que es parte apelante, D. Santiago representado por la Procuradora Dª. ALICIA PORTA CAMPBELL, y
parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la
ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 5 de junio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 286/2018, de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 34 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 90/2018.



SEGUNDO.- La resolución apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante, D. Santiago , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de febrero de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 31 de octubre de 2017, en virtud de la cual se acordó denegar a aquél la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión por no acreditar el período mínimo de residencia en España y por razones de orden público.



TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo: '

SEGUNDO.- Con carácter previo, y como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, con cita en STC 24/2000 , entre otras, debe recordarse que '(...) los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo ); y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio.' En el caso de los ciudadanos comunitarios existe un régimen jurídico específico que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea , en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Preceptos que establecen, entre otros, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. Ahora bien, en todo caso, ese derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece 'con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación' ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y los derechos que se consideran se ejercerán 'Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas...' (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, 'las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (artículo 52.1 del mismo Texto).

El Art. 1 del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada , Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que incorpora a nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, establece que: '1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública', disponiendo el art. 2 del mismo que 'se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal (...)'.

En concreto, el artículo 15 del RD 240/2007 señala que: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

(...) 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

TERCERO.- La Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 9ª, de 21 de julio de 2011 (rec. 88/2011 ) ha recordado al respecto que '(...) la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RealDecreto240/2007, de 16 de febrero..., recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12¬ 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Recientemente, la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª'.



CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente caso, la Resolución originaria de la que trae causa la aquí inmediatamente impugnada, amparada por los informes que le preceden, deniega la solitud de tarjeta de familiar comunitario por cuanto no ha acreditado el tiempo mínimo de residencia establecido en el art. 10 RD 240/2007 , así como 'De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.' Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta sus antecedentes penales en tanto en cuanto le consta una condena por parte de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia firme de fecha 02/11/2015 , autos de Procedimiento Abreviado nº 459/2015, a la pena de 5 años de prisión como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, así como a la pena de 6 meses de prisión como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas.

De todo ello, la Administración infiere que el recurrente constituye una amenaza real y para el orden público y la paz ciudadana, siendo una conclusión razonada y razonable, que no ha sido desvirtuada.

Cabe comenzar señalando que no es ya que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, sino que tampoco consta la extinción de la condena, lo que permite concluir que el recurrente, vistas sus circunstancias personales, supone un riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, carece de cualquier interés de integrarse en España, quebrantando las más elementales normas de convivencia. La condena por un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, agravado, junto con un delito de tenencia ilícita de armas crea la suficiente alarma como para que sea encuadrado dentro del concepto de orden público o seguridad pública. Por lo demás, no consta que el recurrente tenga más arraigo que el de su mera estancia en España, a lo que debe añadirse que no consta que tenga un arraigo personal, familiar, laboral y social. Se dice que cuenta con trabajo estable pero lo cierto es que se aportan unas meras fotocopias -contrato de trabajo y nóminas- que carecen de eficacia probatoria no sólo porque no han sido ratificadas en la vista sino porque resulta extraño que el recurrente no figurara dado de alta en la seguridad social, sino a partir de enero de 2018, una vez fue advertida esta circunstancia por la Administración.

En definitiva, no resulta posible concluir que la Administración, en las Resoluciones impugnadas, haya errado materialmente en el juicio que ordena el artículo 15 RD 240/2007 , y la jurisprudencia que lo interpreta.



QUINTO.- No obstante lo anterior, y visto el expediente administrativo, tampoco consta acreditada la permanencia legal y continuada en territorio nacional durante los últimos cinco años, en los términos exigidos legalmente, lo que conlleva, igualmente, la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo.En efecto, el art. 10 RD 240/2007 dispone que '1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.' Y es reiterada la jurisprudencia, debiendo citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 16 de enero de 2014, en el asunto C-378/2012 , que ha resuelto una petición de decisión de cuestión prejudicial relativa a la Directiva 2004/38/CE, que declara: '1) los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha adquirido el derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro durante tales períodos, no pueden computarse a efectos de la adquisición por ese nacional del derecho de residencia permanente en el sentido de la referida disposición.

2) la continuidad de la residencia se interrumpe por los períodos de estancia en prisión en el Estado miembro de acogida de un nacional de un país tercero, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha adquirido el derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro durante tales períodos.' Sentado lo anterior, en el presente caso, consta que el recurrente permaneció en prisión desde 16/02/2014 al 18/12/2015 por lo que dicho periodo no puede tenerse en cuenta a efectos del cómputo de los cinco años. Y, descontado dicho periodo, cabe concluir que el recurrente no ha permanecido legalmente en España durante un periodo continuado de 5 años, inmediatamente anterior a la fecha de su solicitud.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo'.

Posición de las partes

CUARTO.- La parte apelante solicita a la Sala que ' revoque y acuerde la concesión de la tarjeta comunitaria a mi cliente '.

En síntesis, considera la parte apelante que tiene derecho a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario que le ha sido denegada por la Administración pues no constituye una amenaza suficiente al orden público, dado su comportamiento, y por aplicación de los tratados internacionales suscritos entre España y Colombia.



QUINTO.- La Administración General del Estado, como parte apelada, solicita la desestimación del recurso de apelación por considerar que la sentencia de instancia es conforme a Derecho.

Cuestiones a resolver

SEXTO.- Como refleja acertadamente la sentencia de instancia, la Administración basa su desestimación en un doble orden de razones: no acreditar el período de residencia en España exigido para acceder à la autorización solicitada y constituir la conducta personal del extranjero una amenaza para el orden público.

La parte apelante refiere también, como óbice a la legalidad de la sentencia de instancia, lo dispuesto en diversos tratados internacionales suscritos entre España y Colombia.

Por tanto, para decidir el recurso de apelación debemos analizar cada una de estas cuestiones: período de residencia en España, orden público y alcance de los tratados internacionales suscritos por España y Colombia en relación con el objeto de la presente litis.

Sobre la residencia en España requerida para acceder a la autorización solicitada SÉPTIMO.- Como ha quedado expuesto, la sentencia de instancia considera que el recurrente no ha acreditado cumplir el requisito de duración de la residencia previa en España a que se refiere el art. 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007).

Pues bien, frente a ese razonamiento, la parte apelante dirige la siguiente argumentación de su recurso: 'Mi cliente vive hace muchísimos años empadronado en Collado Villalba, Madrid , Segovia y San Sebastián de los Reyes , y en todo caso más de 3 años para solicitar la renovación de la tarjeta comunitaria.

(anexos 14-15-16-17). Respectivamente según el RD 240/2007 se requiere 3 y no 5 años para solicitar la renovación de la tarjeta comunitaria'.

La Sala considera que estas razones no son suficientes para desvirtuar la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia.

Por una parte, porque no se ofrece un cómputo de ese período de residencia que concrete las fechas a tener en cuenta, siendo excesivamente genéricas las expresiones utilizadas (' hace muchísimos años ', ' en todo caso más de 3 años ').

Por otra parte, en relación a dicho cómputo, tampoco se ofrecen razones para contrarrestar la argumentación de la sentencia de instancia acerca de la no inclusión en aquél de los períodos de estancia en prisión.

Finalmente, no se singulariza qué concreta norma del Real Decreto 240/2007 establece el plazo de tres años y no el de cinco para obtener la autorización solicitada.

En consecuencia, por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

Sobre la excepción de orden público OCTAVO.- La segunda razón en que se basan la Administración y la sentencia de instancia para denegar la tarjeta de residencia solicitada por el recurrente es la existencia de razones de orden público.

A fin de revisar la adecuación a Derecho de dicha valoración, vamos a recordar la normativa de aplicación, tanto en el ámbito puramente interno como en el comunitario.

En cuanto a lo primero, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007), establece en su art. 15.1 lo siguiente: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Por su parte, el art. 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del art. 27 de la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016 , E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente: '16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07, EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07, EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C 331/16 ), y entre H.F. y Belgische Staat ( C 366/16 ), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado: '52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C 371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/ Países Bajos, asunto C- 50/06 , apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente: 'Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19de enero de 1999 ,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec.

p. I 3449, apartado 33)'.

A la luz de todo lo anterior, la Sala alcanza las siguientes conclusiones: En primer lugar, la excepción de orden público está suficientemente justificada.

Los hechos por los que el recurrente fue condenado penalmente son particularmente graves, como se desprende de la naturaleza y entidad de los bienes jurídicos protegidos que han resultado lesionados por los diversos delitos en que incurrió (delito contra la salud pública por sustancia que causa grave daño à la salud y tenencia ilícita de armas).

Particularmente graves, además, en cuanto todos ellos comprometen bienes jurídicos esenciales para nuestra convivencia.

En segundo lugar, la vida familiar que se pone de manifiesto en las actuaciones no puede prevalecer frente a la amenaza al orden público que la conducta personal del interesado representa y que igualmente ha resultado efectivamente constatada.

El resultado de esta ponderación no viene predeterminado por la sola existencia de antecedentes penales ni por consideraciones de prevención general.

La decisión administrativa, confirmada en la instancia, está basada única y exclusivamente en la valoración de la conducta personal del recurrente, puesta de manifiesto a través de las circunstancias que dieron lugar a su condena penal por los diversos delitos a que se ha hecho reiterada alusión.

Lo cierto es que, valorando los diversos intereses en conflicto y en las circunstancias que se ponen de relieve en las actuaciones y que delimitan el marco de enjuiciamiento, la potencial armonización de los mismos resulta solo admisible dando relevancia y preferencia al orden público frente a la regularización pretendida por el interesado por razones de vínculo familiar con un ciudadano de la Unión.

En tercer lugar, las restantes circunstancias personales del interesado, a las que también alude el recurso de apelación, como su buen comportamiento durante el período posterior a la condena penal o el seguimiento efectivo de un programa de deshabituación del consumo de drogas tóxicas, tampoco permiten alcanzar una conclusión favorable a sus intereses.

No cabe olvidar que el resultado de esa ponderación entre los intereses particulares de la parte recurrente y los intereses generales de la sociedad no se ha concretado, al menos en la resolución administrativa impugnada, en la expulsión del territorio nacional, medida igualmente prevista en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 , sino que únicamente ha determinado la denegación de la tarjeta de residencia solicitada.

Por lo expuesto, el segundo motivo del recurso de apelación tampoco merece favorable acogida.

Sobre los tratados internacionales suscritos entre España y Colombia NOVENO.- Por último, el recurso de apelación introduce la siguiente argumentación crítica respecto de la sentencia de instancia: 'Pero para mayor abundamiento el día de la vista se alegó la aplicación directa según el Art.1.5 CC y Art. 13 y 96 CE , del Art. 6 y 8 del Tratado de Paz y Amistad Hispano- Colombiano de 28/4/ 1894 ratificado en el Art. 8 del Convenio de Doble Nacionalidad Hispano Colombiano de 1979 para los colombianos que aún no tienen la doble nacionalidad española o españoles que aún no tiene la doble nacionalidad colombiana que establece: LOS COLOMBIANOS EN ESPAÑA Y ESPAÑOLES EN COLOMBIA GOZARÁN DE LOS MISMOS DERECHOS CIVILES QUE LOS CIUDADANOS O NACIONALES, Y LAS LEYES PENALES DE POLICÍA, O SEGURIDAD LOS OBLIGARAN POR IGUAL. EN UNO Y OTRO CASO, SUS BIENES DERECHOS, RESPONSABILIDADES PENALES Y ACCIONES CIVILES SERAN AMPARADAS, RECONOCIDOS O CALIFICADOS POR LAS MISMAS AUTORIDADES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS COMPETENTES QUE AMPAREN, RECONOZCAN O CALIFIQUEN DE LOS NACIONALES. LAS SENTENCIAS, DECRETOS O RESOLUCIONES LEGALES DICTADAS SOBRE LAS SOLICITUDES ,QUEJAS O DEMANDAS DE AQUELLOS Y QUE ADQUIERAN CARACTER DEFINITIVO ,CON ARREGLO A LOS RECURSOS, INSTANCIAS Y TRAMITES QUE OFREZCA LA LEGISLACION LOCAL, SURTIRÁN EFECTO Y SE EJECUTARAN DEL PROPIO MODO QUE RESPECTO DE LOS CIUDADANOS DE CADA PAIS.

LAS ALTAS PARTES CONTRATANTES SE GARANTIZAN RECIPROCAMENTE EL TRATO DE LA NACIÓN MAS FAVORECIDA EN CUANTO SE REFIERE AL ESTABLECIMIENTO DE SUS RESPECTIVOSNACIONALES EN UNO DE LOS DOS PAÍSES, ASI COMO EN MATERIA DE NAVEGACIÓN Y TRÁNSITO.

El Art. 8 del Convenio de Doble Nacionalidad Hispano-Colombiano establece que Los españoles en Colombia y los colombianos en España que no estuvieran acogidos a los beneficios que les concede este Convenio, continuarán disfrutando los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones peruana y española, que no son más que los derechos y ventajas que tienen los colombianos en España y que tienen los españoles en Colombia ambos derivados del Tratado de Paz y Amistad arriba mencionado.

El trato de la Nación más favorecida en España, la tienen los ciudadanos de la Unión Europea, y es por ese motivo que el Art. 271 del TCCE establece que los estados miembros intentarán de eliminar las incompatiblidades entre el TCCE y otros Tratados Internacionales como lo son los Tratados de Paz y Amistad Hispano-Latinoamericanos que aún siguen plenamente vigentes independientemente del conflicto de Convenios que existe con el TCEE (Art. 271 )'.

Pues bien, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de los tratados internacionales invocados por el recurrente.

Nos referimos, en concreto, a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2005 (Sec. 7ª, recurso nº 184//2001, ponente D. Juan José González Rivas, Roj STS 3099/2005 , FJ 2), en la que se declara lo siguiente: 'Lo expuesto conduce al rechazo de la inadmisión por carencia de legitimación y la respuesta efectuada sobre su derecho de petición es coherente con la jurisprudencia de esta Sala: a) Como reconoce la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2004 , los escritos se limitan a citar el Convenio de Nacionalidad, entre España y Colombia, hecho en Madrid el 27 de junio de 1979, el Instrumento de ratificación del mismo, de 7 de mayo de 1980 , y el Protocolo adicional entre el Reino de España y la República de Colombia, modificando el Convenio de Nacionalidad de 27 de junio de 1979 , hecho 'ad referendum' en Bogotá el 14 de septiembre de 1998. Por tanto una simple referencia al Convenio no es suficiente, como si los mismos, es decir, los Tratados de doble nacionalidad, tuvieran una eficacia para que a los ciudadanos de ambos países por el mero hecho de existir esas normas de derecho internacional que producen efectos recíprocos entre ambos Estados, les fuese concedida la nacionalidad sin más, o les dispensase de cumplir con los demás requisitos que el derecho interno de cada Estado exige para la obtención de la nacionalidad o los permisos de residencia y trabajo o la exención de visado.

b) Esta Sala tiene declarado en Sentencias de 7 de octubre de 1.999 , 20 de junio de 2.000 y 25 de enero de 2.001 , en relación con ciudadanos de naciones como Chile, Perú o Argentina, que la existencia de Tratados de Doble Nacionalidad no exime a sus nacionales para la obtención de permisos de trabajo y residencia de la solicitud de visado y de cumplir con las obligaciones que las normas del Estado español establecen para los extranjeros en la Ley Orgánica 7 de 1.985 y en las que la desarrollan, a salvo las circunstancias excepcionales que pudieran concurrir'.

A la luz de esta doctrina debemos concluir que ni la invocación de los tratados internacionales en cuestión dispensa al recurrente de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Real Decreto 240/2007 para acceder a la autorización de residencia solicitada ni tampoco se advierte en que medida ello determine el supuesto de hecho previsto en el actual párrafo segundo del art. 351 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('En la medida en que tales convenios sean incompatibles con los Tratados').

El motivo, por lo expuesto, debe decaer.

Decisión del caso DÉCIMO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

Costas UNDÉCIMO.- El art. 139, apartados 2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece lo siguiente: '2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...) 4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 150/2019, INTERPUESTO POR D.

Santiago CONTRA LA SENTENCIA Nº 286/2018, DE FECHA 20 DE NOVIEMBRE DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 34 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 90/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO UNDÉCIMO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0150-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0150-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.