Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 477/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1437/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0024879
Procedimiento Ordinario 1437/2018
Demandante: D./Dña. Teodosio
PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 477/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 1437/2018, interpuesto por don Teodosio , representado por
el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina y asistido por el Letrado don Dámaris Rodríguez
Plaza, contra la resolución de 21 de septiembre de 2018 dictada por el Consulado General de España en
Guayaquil que, en reposición, confirma la de 3 de agosto de 2018 denegatoria de visado de estancia. Habiendo
sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Teodosio se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se declare nula o anule y se deje sin efecto las resoluciones impugnadas, acordando la concesión del visado de estancia solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 17 de julio de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Teodosio , con nacionalidad ecuatoriana, impugna la resolución de 21 de septiembre de 2018 dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que, en reposición, confirma la de 3 de agosto de 2018 que le denegaban su solicitud de visado de corta duración, 32 días, presentada para visitar a familiares.

La citada resolución de 3 de agosto de 2018 denegó el visado porque 'no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia y no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que la resolución carece de motivación suficiente para realizar una correcta impugnación en este recurso, vulnerando las normas de procedimiento administrativo que exigen la motivación de los actos administrativos por lo que se ha vulnerado igualmente el artículo 27.6 de la Ley 4/2000 y que cumple todos los requisitos necesarios para la expedición del visado solicitado y así, se ha acreditado que constan Orgánica 4/2000 para la obtención del visado de corta duración que lo era para visitar el lugar en donde 5 de sus hijas y su hijo residen, estar de vacaciones con su familia y volver a su país, donde tiene más familia de la que hacerse cargo.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la resolución es respetuosa con la forma de motivar impuesta a nuestro país por el Código de Visados comunitario, de forma que los datos expresados en la misma son los únicos que tienen que figurar en dicha resolución y añade que no fue posible considerar acreditada la intención de la recurrente de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expirase el visado ya que es una persona de 89 años de edad, sin recursos, y sus hijos y nietos viven en España.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009 , en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues resulta necesario establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros y ello se realiza acreditando el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



CUARTO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009 , y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino por carecer de medios económicos y porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Sucede en autos que el solicitante, nacido el NUM000 de 1929, está casado y jubilado. En su instancia indicó que vendría a DIRECCION000 del 16 de agosto al 14 de septiembre de 2018 y se alojaría en casa de su hija quien, a la postre emitió la carta de invitación y se haría cargo de sus gastos aportando la declaración de IRPF de su hija correspondiente al año 2017 en la que consta un menor a su cargo y unas retribuciones dinerarias brutas de 16.435,40 €. Vive de alquiler en DIRECCION000 y es titular de una cuenta con un saldo de 5.498,42 € a fecha 9 de julio de 2018. El solicitante es titular de una tarjeta Visa.

El Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

En relación con la primera de las causas de denegación, el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 taxativamente establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

Conforme a la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005 debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto. Igualmente, conforme a la Orden PRE/1282/2007 de 10 de mayo, sobre Medios Económicos cuya disposición habrá de acreditar para poder efectuar su entrada en España para sostenimiento, durante su estancia en España, una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2018, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 73,59 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 661,50 €. Dichas cuantía están acreditadas por la patrocinadora del viaje, su hija, cuya solvencia económica resulta suficiente para poder mantener a su padre durante la estancia.

Por otro lado, también se le deniega el visado ya que no se había podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Este concreto supuesto está vinculado al arraigo profesional, laboral, social y familiar del solicitante con su país que, a la postre será el que determine esa intención. Es cierto que el solicitante está jubilado pero no es menos cierto que está casado y su esposa no viaje con él. Negar esa vinculación supondría que la Sala reconocería una voluntad de abandono hacia la esposa lo que ni se manifiesta en la resolución ni consta en las actuaciones por lo que no podemos establecer indicio alguno que determine la intención reflejada en la resolución impugnada.

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de estimar el recurso, al no ser conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (32 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más la cantidad de IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Teodosio contra la resolución de 21 de septiembre de 2018 dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que, en reposición, confirma la de 3 de agosto de 2018 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1437-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1437-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO