Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 478/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00478/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso: Procedimiento Ordinario número 265/2016
Recurrente: Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia
Administración demandada: Consellería de Facenda
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 11 de octubre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 265/2016 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por el procurador Don Marcial Puga Gómez en nombre y representación de Sindicato Nacional
de Comisiones Obreras de Galicia, contra la Consellería de Facenda, sobre relación puestos de trabajo de
AGADIC. Es parte demandada la Consellería de Facenda, representada y asistida por el letrado de la Xunta
de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó por medio de escrito con los hechos y fundamentos que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia estimando la demanda en todos sus términos.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado por medio de escrito con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso.



TERCERO .- Recibido el recurso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos y finalizando el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo y pretensiones ejercitadas por las partes: El Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia (CC.OO.) impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 14 de julio de 2016 por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Axencia Galega de Industrias Culturais (AGADIC), cuya publicación se realizó mediante Resolución de la Consellería de Facenda de 15 de julio de 2016, publicada en el DOG de 29 de julio.

La Organización sindical recurrente delimita en su escrito de demanda el objeto de su recurso, diciendo que es objeto de la presente litis determinar si la observación que se reseña (disponibilidade horaria durante o periodo de actuación teatral e outros espectáculos logo de planificación) en los puestos de trabajo de los Departamentos de Producción Teatral y Coreográfica consignados en el hecho primero de la demanda, se ajusta a las condiciones de prestación del servicio y a la norma (artículo 26.4 del V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia) que regula el complemento de disponibilidad horaria, y en consecuencia su conformidad a derecho o no.

La actora considera que dichos puestos de trabajo deben de ser retribuidos con el citado complemento durante todo el año, razón por la cual en el suplico de la demanda solicita que se anule el Acuerdo impugnado en el particular relativo a lo que se consigna en la columna de 'observaciones' de las plazas litigiosas, debiendo eliminarse todo aquello que no sea la simple referencia a 'Disponibilidade horaria', reconociendo que los indicados puestos de trabajo deben de conllevar el complemento de disponibilidad horaria durante todo el año.

Sin embargo el Letrado de la Xunta de Galicia se opone a esta pretensión, alegando que la disponibilidad horaria solo será necesaria en aquellos periodos en los que haya teatro y otros espectáculos públicos, y porque precisamente se ha redactado la RPT en los términos propuestos por el representante de CCOO en la Mesa de negociación.



SEGUNDO .-Sobre el complemento de disponibilidad horaria: Rige en el presente caso el V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia cuya publicación fue acordada en la Resolución de 20 de octubre de 2008, de la Dirección General de Relaciones Laborales.

El artículo 26.4, entre los complementos salariales, regula el de 'Disponibilidad horaria', señalando que este complemento: es el plus que se abonará por el simple hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo. La percepción de este plus no puede suponer aumento de jornada si no la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario establecido para la Xunta de Galicia.

La disponibilidad horaria sólo dará derecho al percibo de un plus especial y al cobro de indemnización por razón del servicio, conforme lo regulado por la normativa de aplicación, no pudiéndose percibir retribución ninguna por horas extraordinarias, si se percibe plus de disponibilidad horaria por horas de presencia.

La disponibilidad horaria no se considerará dentro de la jornada de trabajo efectivo ni se computará para efectos del límite de horas extraordinarias. (...) La percepción de la disponibilidad horaria sólo será posible cuando figure expresamente reconocida para el puesto de que se trate en la correspondiente relación de puestos de trabajo.

Asimismo, cuando existan razones que así lo justifiquen, en las relaciones de puestos de trabajo podrá asignárseles disponibilidad horaria a puestos de trabajo reservados a categorías distintas a las de conductores/ as y con los mismos derechos y obligaciones. (...)'.

Para resolver la controversia que enfrenta a las partes en este procedimiento ha de partirse de una realidad no cuestionada por la Administración, y es que los puestos litigiosos reúnen las condiciones necesarias para el percibo del complemento de disponibilidad horaria, en atención a las funciones que se desempeña en ellos, y a la forma de prestación.

Se trata de puestos cuyo centro de destino es el Departamento de producción teatral (regidor, encargado de taller de escenografía, ayudante de producción, ayudante de dirección, producción e imagen, encargado de estructura escénica, técnico de luces, auxiliar de luces, técnico de sonido, técnico auxiliar de imagen y sonido, sastre, tramoyistas), o con destino en el Departamento de producción coreográfica (auxiliar de sonido, maestros gaiteiros y sastres), en donde la disponibilidad horaria es esencial al propio puesto de trabajo, lo que así reconoce la Administración desde el momento en que en la RPT les asigna este complemento.

La cuestión que se somete a debate consiste en determinar si su percibo puede quedar sujeto a un límite temporal indeterminado. Y en este caso la respuesta debe favorecer al sindicato recurrente, pues lo que se retribuye o compensa económicamente con este complemento es la sujeción del personal acreedor del mismo, a las variaciones del horario en el desarrollo de sus funciones, variaciones que son consustanciales a los puestos vinculados a la producción y distribución de espectáculos, los cuales tienen lugar a lo largo de todo el año, tanto en horario diurno como nocturno.

Así resulta del contenido de las sentencias dictadas por la Jurisdicción social en estos últimos años en las que se resolvieron reclamaciones de este complemento retributivo a satisfacer durante todos los meses del año. En ellas se afirma que este personal está vinculado con la producción y distribución de los espectáculos, que precisamente altera constantemente su horario, tanto de forma diurna como nocturno, a lo largo de todo el año en función de las necesidades de cada evento.

Y si esta ha sido la razón por la cual en la jurisdicción social los actores (tramoyistas, encargados de estructuras, técnicos de sonido, mestres gaiteiros, técnicos de máquinas, auxiliares de sonido, y sastras) han visto satisfechas sus pretensiones de abono del complemento durante todo del año, y no solo durante los seis meses que se recogían en la anterior RPT, también ha de ser la razón que conduzca a declarar el éxito de la pretensión encaminada a que su abono durante todo el año tenga su correspondiente reflejo en la RPT.

El abono del complemento de disponibilidad horaria de los puestos litigiosos no puede quedar condicionada por una programación previa por parte de la Administración empleadora, que resulta imprevisible e incierta, sin que durante la fase de negociación con los sindicatos haya mantenido una solución unívoca, pues desde un apostura inicial ofreciendo seis meses de disponibilidad, se pasó a un máximo de diez meses en el informe del Secretario Xeral técnico de 24 de julio de 2015, y a 6 meses, tres meses y once meses según los casos, en el informe del Director de Agadic de 10 de noviembre de 2015.

Si los puestos de trabajo reúnen las condiciones necesarias para el percibo del complemento de disponibilidad horaria, este debe de abonarse durante todo el año, pues tal como se dice en la sentencia del TSJ de Galicia 2745/2014 (Sala de lo Social) (Recurso: 3318/2012 ) respecto de los puestos litigiosos: 'las giras artísticas en las que hay que montar y desmontar decorados y luces no se limitan a seis meses realizándose la puesta en escena de tres proyectos al año con sucesivos desplazamientos que normalmente superan los seis meses anuales, y que en estos casos y cuando se realizan durante el resto del año los ensayos en Santiago es imprevisible el momento en el que deben realizarse modificaciones.

Con estos condicionantes se ha de concluir con el juzgador de instancia que el puesto de trabajo del actor debe ser retribuido con el complemento de disponibilidad horaria no sólo los seis meses reconocidos por la Administración, sino durante todo el año, teniendo en cuenta que dicho complemento retribuye el tiempo de presencia a disposición de la demandada, y que las condiciones en que así presta el trabajo no se limitan a los seis meses ya reconocidos sino durante todo el año.' Criterio perfectamente trasladable al caso de autos, pues en el ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia, cuya modificación no se instó, se dice que los actores realizan la actividad propia de su categoría profesional en todo tipo de actuaciones dirigidas y coordinadas por la parte demandada, tanto dentro como fuera de la comunidad de Galicia, tanto de forma diurna como nocturna, y a lo largo de todo el año en función de las necesidades de cada evento que coordine la parte demandada. Asimismo se reseña en el ordinal quinto que en la relación de puestos de trabajo los que ocupan los actores llevan consigo el complemento denominado de disponibilidad horaria limitado a 6 meses que los demandantes perciben prorrateado en 12 mensualidades'.

La Administración no ha justificado que las funciones inherentes a los puestos de trabajo litigiosos, en la actualidad no sean las mismas que, en su día, determinaron el reconocimiento por la Jurisdicción social del complemento de disponibilidad horaria durante todo el año, valorando para ello tanto la variación de horas que figuraba en las nóminas de los trabajadores recurrentes, como la asignación de disponibilidad horaria que se reflejaba en los informes de la inspección xeral de servicios, y en fin de toda la prueba de la que resultaba probado que este personal efectúa jornadas irregulares a lo largo de todo el año, por lo que someter el abono del complemento de disponibilidad horario a una programación imprevisible e incierta a cargo de la Administración empleadora, no resulta ajustada a derecho, al desnaturalizar la esencia de este complemento, el cual debe ser abonado al trabajador por el hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo, y estar a expensas de que se produzcan alteraciones de su horario de trabajo.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, sin que el comportamiento o postura del sindicato recurrente durante el proceso de negociación pueda modificar la solución a la que se llega en esta sentencia.



TERCERO .- Imposición de costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la Administración demandada, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y derechos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia (CC.OO.) contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 14 de julio de 2016 por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Axencia Galega de Industrias Culturais (AGADIV), cuya publicación se realizó mediante Resolución de la Consellería de Facenda de 15 de julio de 2016, publicada en el DOG de 29 de julio.

Y en consecuencia, declaramos la no conformidad a derecho del acuerdo impugnado , el cual anulamos en el particular relativo a lo que se consigna en la columna de 'Observaciones' de los puestos litigiosos (antecedente de hecho primero de la demanda), debiendo eliminarse todo aquello que no sea la simple referencia a 'Disponibilidade horaria', y reconociendo que los indicados puestos de trabajo deben de conllevar el complemento de disponibilidad horaria durante todo el año .

Con imposición de las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa y derechos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0265-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 11 de octubre de 2017.