Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 717/2015 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Un ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 717/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 48/18
En la ciudad de Valencia, a quince de enero de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 717/15, interpuesto por la Procuradora
DOÑA CELIA SIN SANCHEZ, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS S.A. asistida del Letrado DON ALBERTO PEREZ SEMPERE, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 15-7-2015, en el recurso
Contencioso-Administrativo 444/2014 , en el que ha sido parte la Procuradora DOÑA CRISTINA PENADES
PINILLA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE VILLENA, asistido del Letrado DON
CRISTOBAL SIRERA CONCA, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1º) DESESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) SIN costas.' Se refiere la sentencia a la desestimación del recurso interpuesto contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Villena de fecha 23 de diciembre de 2013, por el que se acordaba reconocer a la mercantil centro deportivo Villena UTE una subvención por importe de 411.252,82 euros, y proceder al pago del importe consignado en la partida NUM000 por importe de 220.000 euros, habiendo sido objeto de reclamación un total de 607.438,56 € de subvención y reclamando también la factura nº NUM001 , por importe de 7.923,90 €, correspondiente a trabajos de ' Demolición de edificaciones existentes en el solar contiguo al de la piscina cubierta municipal de Villena, donde está ubicado el futuro centro juvenil '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9-1-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia acoge totalmente el informe emitido por la empresa de asesoramiento financiero AFI CAP S.A., no obstante, hay un segundo informe de ésta, en el que se acoge plenamente una de las reclamaciones de la empresa, que es la incorporación a la subvención municipal de la partida correspondiente a la deducción por amortización del exceso de obra, señalando que si bien se acoge respecto a la tercera de las anualidades, el propio informe señala que debe hacerse extensivo a las dos anualidades anteriores, documento que fue entregado a la parte tardíamente y que por ello no ha sido valorado adecuadamente, informe que ha sido validado por el Acuerdo Plenario del 30 de julio de 2015.

Considera la parte apelante que la sentencia es contraria a derecho y lesiva para sus intereses, porque partiendo de la conformidad de las partes sobre la existencia del desequilibrio económico financiero del contrato concesional, la cuestión litigiosa se centra en la determinación de qué partidas, conceptos e importes deben incluirse en la subvención.

La sentencia apelada se basa completamente en la asunción del informe pericial mencionado, lo que la llevara a una serie de errores como son: 1/ estima que el principio de riesgo y ventura que rige el contrato, sólo tiene el correctivo del 16% de la cláusula sexta del contrato, sin tener en cuenta que incluso ese porcentaje es considerado por el perito de la contratista, enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, ni tampoco que la causa de la pérdida de abonos durante el primer año de la concesión, se debe al retraso en el inicio de la explotación y a la subida de 8 puntos porcentuales del IVA, extremos analizados en su informe, que la sentencia no toma en consideración porque niega al mismo cualquier valor. 2/ la sentencia en ningún momento valora el informe pericial aportado por la parte, limitándose a rechazarlo. 3/ la sentencia no es congruente con las reclamaciones de las partes y así, no recoge las propias modificaciones del informe en que se basa, a las que ya hemos hecho referencia anteriormente. 4/ la sentencia omite pronunciamientos solicitados por la demandante, como la prórroga de cinco meses del contrato, derivada del retraso por el mismo plazo de su inicio.

Como concretos motivos de impugnación, señala la apelante, en primer lugar, la improcedente aplicación por la sentencia del principio de riesgo y ventura en relación con la naturaleza y finalidad de la subvención reconocida por el Ayuntamiento de Villena de conformidad al contrato y al Pliego rector, ya que en torno a este extremo, la sentencia se limita a asumir el informe de la Administración, que no acierta en su análisis de las consecuencias de aplicar su tesis sobre el umbral del 16% de demanda, que alcanzó una disminución del 43% respecto a la prevista, siendo la disminución del número de abonados en el período analizado el 71%, y la disminución de la tarifa media de un 45,5 %, siendo las causas de todo ello las dos razones apuntadas anteriormente (retraso de las instalaciones y subida del IVA).

En segundo lugar, considera que hay errores y omisiones en la valoración de apreciación de los medios de prueba, tanto respecto a la documental como respecto a la pericial de parte, sin que se haya motivado debidamente el acogimiento pleno del informe pericial privado del Ayuntamiento.

En tercer lugar considerar que incurre en incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta algunas de las pretensiones de la demanda (forma de compensar el desequilibrio motivado por el retraso en la puesta en marcha de las instalaciones, falta de inclusión de los gastos de marketing, deducciones por amortizaciones de obras consideradas por el Ayuntamiento como decisiones de oportunidad y la factura de 7.923,90 euros, correspondiente al derribo de un edificio colindante con el solar del centro deportivo).

Respecto a primero de los apartados, el Ayuntamiento rechaza de plano la reducción del resultado esperado por la empresa, considerando más adecuado la prórroga de cinco meses del contrato, pero sin que tampoco haya llevado a cabo actuación alguna en este sentido.

Respecto al segundo, frente a la postura actora de la necesidad de estos gastos antes del inicio de la explotación, el Ayuntamiento considera que se trata de unos gastos que repercutirán en beneficios de futuro, pero no niegan este gasto que se lleva a cabo previamente.

Respecto al tercero, frente al argumento demandante de que estas cantidades ya están deducidas previamente de la liquidación y justificadas en el informe del director de obra y acta de comprobación del contrato, el Ayuntamiento se opone sin ningún tipo de justificación.

Por último en cuanto al pago de la factura referida nada dice la sentencia apelada.

Por todo ello solicita que se anule la desestimación presunta de la solicitud de subvención compensatoria para el primer año de explotación, se reconozca la existencia de desequilibrio económico financiero en el contrato de concesión de obra pública del centro deportivo del municipio de Villena y la necesidad de que él mismo sea compensado y se reconozca el derecho individualizado percibir la cantidad de 607.483,56 euros en concepto de subvención compensatoria del desequilibrio del contrato en el primer año de explotación, subsidiariamente, 604.802,29 euros reduciendo la cantidad correspondiente al beneficio industrial para el primer año.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el contenido de las cláusulas 6 y 7 del contrato, fundamento de la reclamación de autos y señala que pese a la falta de claridad de las mismas y pese a la existencia del principio de riesgo y ventura para el contratista, la Administración encarga un informe pericial para fundamentar adecuadamente su decisión, informe que la sentencia asume completamente, destacando que el propio Ayuntamiento admite que la desviación de demanda del centro deportivo supera ampliamente el 16% previsto en el contrato alcanzando en el año 2012, un 42%.

Ello motiva la reclamación del contratista de una subvención compensatoria de 619.670,98 euros, compuesta por 2 partidas: 1) Compensación por el retraso en la explotación por retraso de las obras, 203.718,95 € y 2) Déficit de demanda (1-3-12 a 31-10-12) 415.952,03 € de las que el Ayuntamiento reconoce 135,488.16 euros por la primera partida y 275.764,09 por la segunda.

Destaca que entre los criterios que motivan la diferencia está que la UTE concesionaria, por ejemplo, superado el déficit del 16% previsto en el contrato, considera que debe incluirse en la subvención desde 0, mientras que el Ayuntamiento considera que el 16% no debe ser incluido y acoge esta última interpretación como ajustada a derecho ( art. 7 de la Ley 30/2007 ).

La sentencia analiza posteriormente las distintas cuantías reclamadas y señala que los 203.718,95 € por el retraso de las obras deben reducirse, según el informe pericial, a 135.488,73€ que corresponden a la deducción de 45.976€ de beneficio industrial, 5.690,78€ por exceso de obra no proyectada, 5.684€ por duplicidad de una factura, 5.885,61€ por gastos de marketing, 2.312,43€ por amortización ITP y 2.681,27€ por beneficio industrial.

En cuanto a los 415.952,03 € del déficit contractual, debe reducirse a 275.764,09€ porque deben descontarse 10.116,90€ por exceso de obra respecto al Proyecto; 8.291,92€ por el beneficio esperado; 117.588,59€ liquidación respecto al déficit y 4.190,99€ por amortización ITP.

A continuación, la sentencia analiza el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos y la interpretación del mismo llevada a cabo por el Tribunal Supremo, destacando como una de las características del contrato de autos el establecimiento de una ' limitación del riesgo empresarial, regulada en la Cláusula 6ª del contrato. En la misma se fija un escenario de reequilibrio cuando el déficit de demanda supere el porcentaje negativo del -16%, o dicho de otro modo, cuando la demanda no alcanza el 84% de la previsión contenida en el estudio de viabilidad. Ambas partes estuvieron de acuerdo, y así lo plasmaron en el contrato, en que a partir de este umbral se abre un escenario de compensación a cargo del Ayuntamiento'.

Destaca a continuación la interpretación jurisprudencial de la situación de crisis económica que ' por su carácter cíclico, no puede ser considerada un riesgo imprevisible, y como una circunstancia más del riesgo inherente al propio contrato debe ser prevista por el contratista al realizar su oferta. De igual manera, un aspecto como el incremento del gravamen del tipo de IVA, tampoco puede ser una causa determinante para que la demanda se resienta en más de un 40%. En el caso que nos ocupa tenemos un plan de viabilidad realizado en términos muy optimistas, a pesar de ser hecho en un momento en el cual ya se iniciaba la recesión económica.

Es evidente que en el caso que nos ocupa resulta procedente una compensación a cargo de la Administración; y la misma ha sido asumida en vía administrativa. Ahora bien, la compensación no puede llegar hasta el punto de solapar y eliminar el riesgo empresarial, de modo que fijar el umbral de déficit de la demanda en el -16%, hasta ese margen siempre el perjuicio correrá a cargo de la empresa; y sólo si se supera ese umbral (como el Ayuntamiento admite que ha ocurrido y seguirá ocurriendo), es cuando la Administración debe ofrecer una compensación económica, cuya cuantía máxima esta limitada por la propia cláusula 7ª del contrato a la propia capacidad presupuestaria del Ayuntamiento.

No es posible acoger la interpretación sostenida por la parte actora, porque de ser así la empresa adjudicataria tendría asegurado siempre un reequilibrio económico absoluto del contrato. ' A continuación, la sentencia reitera las deducciones llevadas a cabo por la Administración, que asume plenamente y analiza la incidencia que en el contrato administrativo tiene la caída de la demanda según otros pronunciamientos judiciales y concluye: ' Y trasladado lo anterior al caso que nos ocupa, en contra del Ayuntamiento de Villena ha aceptado asumir una serie de compensaciones. Ello deriva de la propia literalidad plasmada en el Contrato, además del interés municipal en que la explotación del servicio tenga futuro. Ahora bien, en este tipo de negocios dados en concesión la Administración no puede actuar como un seguro del empresario que garantice unos ingresos de un beneficio cierto, debiendo limitarse a ser un apoyo para evitar que la explotación pueda desaparecer por razones económicas. De ahí que, ante la existencia de un déficit de demanda, la regla general es que éste debe ser asumido por el concesionario.

La prueba practicada en este procedimiento ha consistido básicamente la documental del expediente administrativo, y la de los 2 informes elaborados por cada una de las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones. El informe pericial elaborado a instancias del Ayuntamiento por la consultora AFI-Consultores, por el perito don Efrain , y que como ya se señaló, consta en el expediente administrativo (págs. 136 y ss), ya que este informe fue el utilizado por la Administración para acceder al reconocimiento parcial de la cuantía 411,252.82 euros. Por su parte, la UTE actora aportó junto a su escrito de demanda el informe pericial elaborado por el perito D. Epifanio . Ante la igualdad de ambos informes, hemos dado prioridad al informe elaborado en el seno del procedimiento administrativo, dado que el mismo refleja la interpretación que este Juzgado estima correcta, en el sentido de que el equilibrio económico financiero del contrato no puede suponer la indemnidad absoluta del contratista.

Ello nos lleva a considerar conforme a Derecho la interpretación contractual mantenida por el Ayuntamiento, en consecuencia, la cantidad fijada por la Administración como compensación económica (411.252,82 euros), debiendo ser rechazada la diferencia reclamada por la parte actora en su demanda.'

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos señalar, con carácter inicial y en torno al alcance que puede tener el principio de riesgo y ventura, en relación con la modificación de la demanda del servicio, que esta Sala y Sección, en sentencia recaída el 8-7-15, en recurso contencioso-administrativo 875/12 , que: '...el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que rige el contrato, establece en su artículo art. 98 que 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 144 ' -supuesto de fuerza mayor-.

Por su parte, el art. 248 establece el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los siguientes términos: ' 1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: ...' A continuación este mismo precepto establece que dicho restablecimiento del equilibrio económico ' ...se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas ...ampliación o reducción del plazo concesional...y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato... ' Debemos pues analizar, llegados a este punto, si se da el supuesto de hecho invocado por la parte y de ser afirmativa la respuesta, cuáles deben ser las consecuencias de ello.

Como criterios generales, vemos que la STS de 28 de enero de 2015, recaída en recurso 449/2012 , -en un supuesto similar puesto que se trataba de la pérdida de usuarios, en este caso la disminución significativa del tráfico en una autopista de peaje- vino a establecer lo siguiente: '

SEXTO.- Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente... es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.

El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( 'ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto...

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla .' Y sigue diciendo dicha sentencia que la parte invoca para su petición que 'las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel financiero suficiente para sufragar los gastos de la explotación ' y que ' la disminución de tráfico, acaecida desde el inicio mismo de la explotación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible ' y añade: ' Ninguna de esas dos razones puede ser compartida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, indica que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vinculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración: 'Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo' .

Sentado lo anterior, debemos destacar, dadas las fechas a que se refiere la reclamación de autos, que coinciden plenamente con el momento exacto en que la crisis económica que venía manifestándose de forma clara, alcanza ya su pleno reconocimiento, con medidas de todo tipo para combatirla y en ellas debemos incluir también las de naturaleza privada que, sin duda, supusieron para las familias reajustes presupuestarios que inciden en una actividad como la de autos, circunstancia que no ha sido considerada como una de las que influyeron en la alteración del éxito de la concesión y que estimamos también debe ser tenida en cuenta.

Las partes están conformes en las circunstancias básicas de la reclamación, lo que ha determinado la estimación parcial de la misma, partiendo de las dos cláusulas fundamentales para la resolución del litigio, la 6ª del contrato (' La retribución del concesionario será actualizada y revisada conforme se reglamenta en el punto 2 del artículo 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares...No obstante, se revisará las cuentas, mediante la presentación de una auditoría costeada por la adjudicataria, en el momento en que la demanda del servicio varíe + - 16% de los usuarios previstos, no pudiendo tampoco centrarse el momento de referencia en los meses de verano porque sería un cálculo desigual ') y la 7ª del mismo ( Por lo que se refiere al equilibrio económico-financiero de la concesión, en los pliegos no figura la posibilidad de obtener una subvención a la explotación, ejecutándose el contrato a riesgo ventura de la adjudicataria, excepto en los casos previstos para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión según lo establecido legalmente y en el artículo 31 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Cuando se produzcan los supuestos previstos en el apartado 4º, de la letra c), y en la letra d) del artículo 115.1 de la Ley de Contratos del Sector Público , se mantendrá una coparticipación de cargas Ayuntamiento-Concesionario para la asunción del equilibrio económico-financiero de la concesión, con el límite de aportación para el Ayuntamiento de Villena de su capacidad presupuestaria que en su momento disponga a tal efecto, determinando en ese momento la aportación, vía subvención, del Ayuntamiento de Villena '.) Cifrada en la primera de ellas una de las discrepancias fundamentales de las partes, sustentadas cada una de ellas por sus respectivos informes periciales, es decir, la aplicación práctica de la variación en +-16% de los usuarios previstos, la tesis demandante no puede ser acogida ya que de ser como postula (producido el 16% de desequilibrio en la demanda, la compensación no parte de esa cifra sino que se calcula sobre el 100%) sería una cláusula carente de sentido en su cuantificación, bastaba con señalar que cualquier variación en los cálculos sería objeto de compensación puesto que este es, con esta interpretación, el resultado producido.

Más bien al contrario, como señala la Administración, el único sentido posible de esa cláusula es que hasta ese 16% debe ser asumido íntegramente por el contratista y sólo de superar dicha cantidad y a partir de ella, debe ser objeto de compensación.

El informe sobre el que se basa la Administración, parte de la conclusión de las negociaciones llevadas a cabo entre las partes y de cómo queda la reclamación final por la contratista y señala: En cuanto al retraso del inicio de la explotación del contrato, frente a los 189.662,9€ reclamados (a pagar en 10 años) la Administración estima que sólo ha de pagar los daños, dando la opción de prorrogar el contrato 5 meses más. Excluye, por tanto, los gastos de marketing que tienen un efecto positivo posteriormente y el beneficio industrial, sólo el daño, por tanto, 135.488,16€.

En cuanto a la desviación de la demanda, la Administración entiende que debe liquidarse respecto al beneficio resultante con unos ingresos del 84% de los previstos en el PEF y sin incluir en los gastos de amortización el ITP no pagado realmente, es decir, 275.764,09€.

Destaca el concreto problema que plantea la piscina con un coste estimado para el Ayuntamiento para todo el período de la explotación superior a cinco millones de euros.

Por su parte, establece los cálculos que el rescate de la concesión puede suponer para el Ayuntamiento y concluye la conveniencia de un acuerdo con la concesionaria.

El Informe pericial emitido por don Epifanio , a instancias de la parte actora, señala como conclusiones, en primer lugar, en relación con los Ingresos, que el Plan Económico Financiero se ha definido tomando como válidas tanto la demanda ordinaria como las tarifas definidas por el Ayuntamiento, si bien están muy alejadas de la realidad. Señala asimismo que el retraso en la apertura supuso la pérdida en períodos de máxima demanda (septiembre y enero) y la previsible pérdida de abonados que posteriormente no se recuperó porque el siguiente período de máxima demanda (septiembre 2012) coincidió con la subida del IVA de 8% al 21%.

En segundo lugar, en relación con los costes de explotación, destaca que al estar disponibles todas las instalaciones y prestando todos los servicios ofertados, con los niveles de calidad requeridos, se evidencia que la eficiente gestión del concesionario ha repercutido en unos ahorros del 24% respecto a los previstos en el PEF para los primeros 8 meses de actividad.

En tercer lugar, en relación con las minoraciones a la subvención propuestas por la pericial de la Administración, estima que sólo resultan aplicables y justificadas las reducciones derivadas de las diferencias en el pago del ITP y de la duplicidad de una factura, extremos ya corregidos por la concesionaria.

No comparte en cuanto al resto porque dicha pericial utiliza para su cálculo una valoración de las obras erróneas y muy superior a la reconocida en el acta de comprobación del contrato y en el informe técnico emitido por la dirección de obra. Tampoco comparte la deducción por gastos de marketing por haber quedado evidenciado que, en el periodo de inactividad, no existieron tales gastos.

En cuanto a la variación de actividad, porque el Ayuntamiento no ha aprobado la ampliación del plazo y en cuanto al beneficio porque no comparte la forma de calcularlo del Ayuntamiento.

Es cierto que la sentencia no analiza este informe pero sí afirma la aceptación del de la Administración por compartir los criterios en que se sustenta, lo que implica una motivación insuficiente por sucinta, pero que sí da a conocer los criterios en que se basa, por remisión a los del informe municipal.

Por otra parte, la posibilidad de prórroga durante cinco meses más del contrato debe ser abandonada como compensatoria de partida alguna en la medida en que esbozada como posibilidad, en ningún momento ha sido objeto de acuerdo municipal y menos todavía de acuerdo entre las partes, por lo que debemos ceñirnos a la cuantificación económica que es la objeto de la reclamación y respuesta municipal.

La Sala asume los criterios expuestos en la sentencia de instancia, salvo en torno a dos cuestiones, una la relativa a las obras llevadas a cabo efectivamente y no incluidas en el Proyecto y ello porque la realidad de tales obras consta en las actuaciones a través de la documental de la Dirección de la obra y esa realidad constructiva, de no ser satisfecha, supone un enriquecimiento injusto a favor de la Administración y que no tiene por qué ser soportado por el contratista en la medida en que responde a la aplicación de mejoras llevadas a cabo conforme a la buena práctica profesional a través de la ejecución del contrato, lo que supone la inclusión de la cantidad de 5.690,78€.

Por último, también la última de las facturas presentadas por la contratista, respecto a la que ninguna respuesta hay por la Administración y que tampoco ha sido objeto de razonamiento alguno en la sentencia apelada, debe ser incluida en la cuantía de 7.923#90€.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CELIA SIN SANCHEZ, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. asistida del Letrado DON ALBERTO PEREZ SEMPERE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 15-7-2015, en el recurso Contencioso-Administrativo 444/2014 , revocando la misma en los términos expuestos y aumentando la cifra a satisfacer por el Ayuntamiento de Villena al apelante en la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (13.614#68), confirmando el resto de la sentencia.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.