Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 481/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00481/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 164/2108.
Apelante: Octavio .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 14 de noviembre de 2018 .
El recurso de apelación número 164/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Octavio , representado por la Procurador D. Ricardo Sanzo Ferreiro y dirigido por el Letrado D. Carlos
González Reverter, contra la sentencia 11/2018 de fecha 15/01/2018, dictada en el procedimiento abreviado
327/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Num. 1 de Vigo, sobre Extranjería, siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por quien dice ser D. Octavio , frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra seguido como proceso abreviado número 327/2017 '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de VIGO en el Procedimiento Abreviado 327/2017, se ha dictado sentencia con fecha 15 de enero de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 13 de diciembre de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución por la que se acordaba expulsar por un periodo de 3 años al recurrente ; prohibición de entrada extensiva a los territorios del espacio Schengen.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente Octavio , ciudadano de SENEGAL ; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida, con apoyo en la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2015, a lo que se añade que no consta acreditada la concurrencia de ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE; añade que concurren circunstancias negativas y carece de cual tipo de autorización de residencia ....' por lo que no concurre ninguna circunstancia que puede enervar la aplicación de la consecuencia jurídica anudada a su permanencia irregular, de modo que la resolución no aplica una sanción desproporcionada...'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando: 1.-) falta de motivación de la sentencia.

2.-) error en la valoración de la prueba, ya que no ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad y el arraigo que la actora ha demostrado de forma suficiente poseer, no ponderando correctamente las circunstancias concurrentes, como son las siguientes: reside en España desde hace más de 30 años desde 1988 y está plenamente arraigado al territorio nacional; ha vivido en Madrid y en Vigo, figura empadronado en esta última ciudad en la que vive con su pareja; al menos desde hace 16 años no ha cometido delito alguno sus antecedentes penales están cancelados ; realiza trabajos de carga y descarga, da clases de francés, y participa en labores de voluntariado, escribiendo y hablando de forma fluida la lengua española.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Sobre la falta de motivación de la sentencia.

Como primero de los argumentos impugnatorios, se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia carece de la debida motivación, en cuanto el planteamiento de la revocación de la orden de expulsión se efectuaba en atención a la posibilidad de conceder al recurrente una autorización de residencia por motivos de arraigo, en aplicación del artículo 31.3 de la LO 4/200, y previsión del artículo 6.4 de la Directiva 200/115/ CE , cuestiones que el Juzgador de instancia no ha resuelto, no toca el tema del arraigo ni justifica porque no se le concede el permiso de residencia basándose en su situación personal, vulnerando con ello lo dispuesto los artículos 218 de la LEC, el artículo 24 y 120.3 de la CE y el artículo 11 de la LOPJ. < /span> Tal alegación no puede prosperar.

En la sentencia recurrida se ofrece una respuesta concreta a la situación de hecho planteada por la parte solicitante, confirmando la resolución de expulsión del recurrente en razón de los argumentos que expresa con apoyo en la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2015, a lo que se añade que no consta acreditada la concurrencia de ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE con lo que ha de entenderse rechazada la previsión del artículo 6.4 de la Directiva 200/115/CE que el apelante invoca, resolviendo en sentido desestimatorio la pretensión deducida ---- revocación de la expulsión o subsidiariamente imposición de sanción de multa---- ; por otra parte, la sentencia si alude a las circunstancias personales, lo que sucede es que resulta innecesario resolver sobre la pretensión de concesión del permiso de residencia por no ser el objeto del pleito.

En cualquier caso es de interés señalar respecto a la falta de motivación invocada por el recurrente, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo no se produce indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, doctrina que basa el TS en el art. 24.1 CE . ( STS 14.10.92 ), si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas ( STS 17.2.91 ), en fin, si ejercitó los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional ( STS 20.7.92 ). Por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo, ha tenido oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intranscendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS 6.7.88 y 17.6.91 ). Del mismo modo señala el TC en su sentencia de 210/99, de 29 de noviembre , que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/96 ); y que esta indefensión ha de tener carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/88 ).

No es posible, en conclusión, apreciar la concurrencia de la falta de motivación alegada, ni la correlativa de indefensión.



TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba.

Se dice que la sentencia no ha valorado las particulares circunstancias del recurrente -a su entender- suficientes para aplicar la excepción que la propia Directiva 2008/115 UE contempla en el apartado 4 del artículo 6).

La pretensión tampoco puede ser atendida.

No discute la apelante la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , que ha tenido por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha establecido, que no es conforme a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa nacional, y mas concretamente que en caso de situación irregular se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión.

En la sentencia de esta Sala y sección número 00496/2017 de 18 de octubre, Recurso de Apelación 199/2017, que reitera lo dispuesto en la 415/2017 de 19 de julio (recaída en el Recurso 127/2017) se dijo: '...tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, hay que deducir que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

(...) (...) En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.(...) Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario , constando la situación de estancia ilegal lo que cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva, lo que ya integra otro supuesto.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade .... ' sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes supuestos: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Junto a estos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Dicho ello, alegada la concurrencia del apartado 4) de la Directiva 2008/115UE lo que debe examinarse es si el apelante recurrente pudiera encontrarse en dicha excepción que se contempla en el artículo 6 de la Directiva.

(...) 4. ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.

Y a esos efectos, todas las circunstancias que el recurrente alega concurren, justificativas de su arraigo en España, no pueden hacernos olvidar que es lo cierto carece de cualquier tipo de autorización de residencia y no consta que nunca la haya solicitado.

La documentación a la que el recurrente alude para justificar su situación de arraigo, podría servir, en principio, para reclamar, entre otros un contrato de trabajo, una autorización excepcional de residencia, y/o el permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo que evitaría el dictado de la decisión de retorno, a que se refiere el apartado 4) del artículo 6 de la Directiva 2008/115 UE ,pero sucede que, no consta ni concedida, ni reclamada una autorización en estos términos, y en modo alguno las circunstancias aludidas son expresivas de la concurrencia de alguna de las excepciones que recogen los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma Directiva .

Por otra parte, conviene significar, la clara doctrina jurisprudencial sobre los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión.

Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, encontramos identificadas las siguientes circunstancias negativas: A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007, recurso 1624/2004; y de 5 de julio de 2007, recurso 1060/2004 ).

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007).

D) Constar una previa prohibición de entrada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004).

E) Invocar una falsa nacionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 recurso 2448/2004).

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007). E incluso, añadimos, la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, unido a una ausencia de prueba cabal de integración efectiva socioeconómica y cultural, puede alzarse en hecho negativo en línea con el reconocimiento de la agravante de reincidencia plasmada en el artículo 57.5 de la Ley de Extranjería .

Al recurrente le afectan sino todas si una parte muy importante de esta serie de circunstancias negativas, se hace alusión a ellas tanto en la resolución administrativa como en la sentencia, resultando irrelevante que actualmente concurran en el recurrente o se den condiciones que podrían hacerlo acreedor de alguna clase de permiso de residencia y/o de trabajo, porque lo cierto es que carece de cualquier tipo de autorización de residencia y no consta la haya solicitado.

La consecuencia será, por tanto, que lo procedente es la decisión de expulsión.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Octavio frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dicto en el Procedimiento Abreviado 327/2017, con fecha 15 de enero de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra que desestima el recurso de reposición contra aquella que decreta la expulsión del territorio nacional de D.

Octavio (...) (...) . QUE SE CONFIRMA. Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0164/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.