Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 173/2016
Recurso nº 872/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Diecinueve de Mayo de 2.016. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y
defendido por Letrada de su servicio Jurídico contra sentencia dictada el 16 de marzo de 2015 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz . Ha sido parte apelada Dª Consuelo , representada y
defendida por la Letrada Sra. Lago Rial. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra sentencia dictada el 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Cádiz que estima el recurso interpuesto por Dª Consuelo considerando que tiene reconocido el nivel 2 de carrera profesional, condenar al Servicio Andaluz de Salud al abono de las cantidades adeudadas desde el uno de julio de 2012, cuyo cálculo se deberá llevar a cabo en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Dieciséis de Mayo de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima el recurso formulado frente a la reclamación de derecho y cantidad de nivel 2 de carrera profesional, con efectos económicos desde el 1 de julio de 2012.

El asunto es sustancialmente parecido al resuelto por este Tribunal en la apelación 556/2015 (S.17/11/2015).



SEGUNDO.- Decíamos en aquél asunto 'Fundamenta el SAS el recurso de apelación, en la existencia de incongruencia extra petitum de la sentencia, al haber apreciado la existencia de silencio positivo, cuando dicho motivo no fue alegado por las partes. Inexistencia de silencio positivo por resultar aplicable el Real Decreto 1777/94, que debe entenderse vigente y no resultar afectado por la Ley 4/99. Incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 y de la resolución de suspensión del procedimiento de 29 de abril de 2014, lo que imposibilita la ejecución del fallo.



TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 2015 , reproduciendo otra anterior de 25 de enero de 2013 señala que: 'la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa que medie una elemental simetría entre las pretensiones y cuestiones o motivos impugnatorios esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De tal manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones suscitados por las partes en el proceso.

Nuestra Ley Jurisdiccional se ocupa de regular la congruencia de las sentencias en los siguientes artículos. a) El artículo 33.1 que impone que se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas hagan referencia a los motivos del recurso y no a los meros argumentos jurídicos. b) El artículo 67 establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como en la jurisdicción civil el artículo 218 LEC . c) Y, en fin, el artículo 33.2, cuya infracción ahora se invoca, y el 65.2 LJCA , que pretenden conceder cierta libertad al juzgador para fundamentar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Si se trata, en definitiva, de salvaguardar la congruencia de la sentencia, resulta ineludible que cuando la Sala va a tomar en consideración nuevos motivos o cuestiones, no aducidos por las partes en ese proceso, y para evitar una lesión al principio de contradicción, su entrada en el debate procesal puede realizarse, por lo que hace al caso, en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, ex artículo 33.2 de la citada Ley .

Acorde con lo expuesto, se constata que la Sala de instancia ha incurrido en una lesión del artículo 33.2 de tanta cita, pues la sentencia se fundamenta sobre un motivo no alegado por ninguna de las partes en el recurso contencioso administrativo.

Así es, la sentencia estima el recurso contencioso administrativo al acoger una cuestión introducida por primera vez en la propia sentencia........ En consecuencia, si la sentencia iba a cimentarse sobre un nuevo motivo -el cumplimiento de los expresados estándares de zonas verdes-, hubiese sido necesario que previamente se sometiera a la consideración y contradicción de las partes procesales, evitando la indefensión que puede comportar fundar la sentencia en un motivo inédito para las partes, ajeno al debate procesal, y, en relación con el cual, la Sentencia irrumpe alterando los términos por los que ha discurrido el proceso hasta entonces. Quiere esto decir que, efectivamente, la sentencia puede abordar cuestiones no suscitadas y estimar el recurso en atención a las mismas, pero para ello resulta ineludible dar a las partes procesales la oportunidad de pronunciarse sobre dicha cuestión.

La indefensión puede aparecer cuando la parte no ha tenido la oportunidad de oponerse a un motivo de invalidez, no invocado por la parte recurrente y silenciado durante el proceso, al haber prescindido la Sala de la facultad que establece el artículo 33.2 LJCA . Esta quiebra inicial del principio de contradicción desemboca en un menoscabo del derecho de defensa, al haberse hurtado del debate procesal un motivo de nulidad que constituye, como sucede en este caso, la 'ratio decidendi' de la sentencia.

Estamos, en consecuencia, ante una incongruencia 'extra petita partium', que se produce al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en una especie de incongruencia por desviación, que lesiona también el principio dispositivo'.

Esto es lo que acontece en el caso de autos, que la sentencia introduce para la resolución del recurso un nuevo motivo de impugnación, consistente en la existencia de silencio positivo, que no había sido alegada en la demanda, y sin plantear la tesis a las partes que no han podido hacer alegaciones, por lo que se les ha causado indefensión, resultando incongruente la sentencia por no haber resuelto dentro de los motivos alegados por las partes.



CUARTO.- Debemos igualmente señalar, que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del sentido del silencio en el caso de falta de resolución de solicitud de nivel de carrera profesional del personal sanitario, manifestando el sentido negativo del mismo, en sentencia de 27 de octubre de 2015, recaída en el recurso de apelación 566/15 , señalando: 'La Ley 4/99 en su Disposición adicional primera. 2 dispone 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' y la Disposición transitoria primera. 3 establece 'Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley '.

A la vista de dichos preceptos legales, hemos de entender, que el vencimiento del plazo de dos años otorgado implica la pérdida sobrevenida de la vigencia de la normativa reglamentaria preexistente en cuanto sea contraria al nuevo régimen legal del silencio, establecido en el art. 43.2 que señala como criterio general el del silencio positivo, salvo Ley en contrario.

En el caso de autos, habiéndose efectuado la solicitud en el año 2012, el Real Decreto 1777/94 no se encontraba vigente, no pudiéndose fijar por norma reglamentaria el sentido del silencio una vez transcurridos los dos años de vigencia que preveía la Disposición Transitoria antes citada. Además, se debe recordar que la adaptación de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo se efectuó, en el ámbito estatal por la Ley 14/2000, en la Disposición Adicional 29 ; y para la Comunidad Autónoma de Andalucía por Ley 9/2001.

Ahora bien señalado lo anterior, no podemos compartir la afirmación de la apelante y de la sentencia de que nos encontremos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado.

La Carrera Profesional del personal sanitario se encuentra regulada en Andalucía en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006 que aprueba el Acuerdo de 16 de mayo de 2006 de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal, para el periodo 2006 a 2008, en el punto 4 y en su Anexo V.

El punto octavo del Anexo V, respecto de la periodicidad, dispone: 'El proceso de certificación en los distintos niveles de la Carrera Profesional tendrá una periodicidad semestral. La solicitud del acceso al modelo de carrera profesional tendrá carácter abierto y permanente...'.

La resolución de 29 de octubre de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, efectúa la convocatoria, con carácter abierto y permanente, del proceso de acceso al modelo de carrera profesional.

De estos preceptos se deduce, que el proceso para poder acceder a la carrera profesional, no se inicia con la solicitud del facultativo interesado, sino que conforme a la normativa reguladora, y tras una una primera fase de acceso con carácter excepcional, el procedimiento fue iniciado por la Administración por la Resolución de 29 de octubre de 2008. El interesado con su solicitud no inicia el procedimiento sino que participa en el procedimiento abierto iniciado ya por la Administración para lograr su reconocimiento.

Tratándose de un procedimiento iniciado por la Administración, resulta de aplicación el art. 44.1 de la Ley 30/92 , que establece un sentido desestimatorio del silencio para las pretensiones de reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas individualizadas'.



QUINTO.- Esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 15 de octubre de 2014, recaídas en los recursos de apelación 265/14 y 266/14 , entre otras, respecto de la imposibilidad de paralizar los procedimientos de reconocimiento de niveles de Carrera Profesional, cuyos fundamentos reproducimos: 'La anulación por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada, y confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 , en la relativo a la composición de las Comisiones de valoración, sólo afecta a los concretos preceptos anulados, quedando vigente el resto del Acuerdo y por tanto estando vigente el reconocimiento de la carrera profesional que se regula, no pudiendo ser obstáculo dicha sentencia para que más de dos años después de la misma no se haya realizado actuación alguna para dar cumplimiento a los preceptos vigentes respecto de la carrera profesional.

El Decreto Ley 1/2012, en modo alguno suspende o deja sin efecto el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, en cuanto al modelo de Carrera profesional; ni las resoluciones de 29 de octubre de 2008, que convoca con carácter abierto y permanente, proceso de acceso al modelo de carrera profesional del SAS; y de 30 de abril de 2009 que regula la ordenación del proceso de certificación, al no contener precepto alguno al respecto, dejando a salvo el art. 5 los mismos, al declararlos vigentes, sin que se haya acreditado que el modelo de carrera profesional del SAS contradiga el Decreto Ley.

Estado vigente el modelo de carrera profesional del SAS, la Administración se encuentra vinculada a la legalidad y debe cumplir sus propias normas, no pudiendo por vía de hecho suspender e inaplicar el ordenamiento jurídico vigente. Debemos confirmar la sentencia, debiendo la Administración continuar con la tramitación del procedimiento de reconocimiento del nivel de carrera profesional correspondiente al primer semestre de 2012'.

E igualmente, ha señalado que la resolución de 29 de abril de 2014, de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, de suspensión de los procesos de certificación de los niveles de carrera profesional, no puede producir efectos retroactivos respecto de los procedimientos iniciados y que debieron haber finalizado, y si no finalizaron, fue debido a la inactividad contraria a derecho de la propia Administración, como acontece en el caso de autos.

Al haberse producido la suspensión de hecho en la tramitación de la solicitud de la apelada, sin que hayan producido las evaluaciones de méritos de la interesada, no es posible reconocer el nivel de carrera ni el derecho al pago del mismo, no obstante si que debe reconocerse el derecho a la continuidad de la tramitación del procedimiento de certificación, en la que se había solicitado el nivel 2 de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de julio de 2013, al entender que la Administración está vinculada por sus propios actos, debiendo cumplir su normativa respecto de la carrera profesional.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el SAS.

Y ÚLTIMO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Cádiz , que revocamos y estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo y reconocemos el derecho a la continuidad de la tramitación del procedimiento de certificación, en la que se había solicitado el nivel 2 de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de julio de 2012. Sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.