Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 484/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 638/2014 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2014/0017257
Procedimiento Ordinario 638/2014
Demandante: D./Dña. Violeta y D./Dña. Romualdo
PROCURADOR D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 484/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo número 638/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, que fue interpuesto por doña Benita , posteriormente sucedida por don Romualdo y
por doña Violeta , representados por la Procuradora doña Ana Alberdi Berriartua y dirigidos por la Letrado
Marisa Aguirre Guijarro, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de
la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 23 de diciembre de 2013. El recurso se amplió
posteriormente a la resolución dictada en fecha de 29 de octubre de 2015 por la Viceconsejería de Asistencia
Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la
antedicha reclamación.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus
servicios jurídicos don Luis Jesús García Redondo. Se ha personado en el proceso la entidad ZURICH
INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira
Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia en que se 'revoque el acto presunto es estimatoria de la reclamación patrimonial efectuada, y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias y sus acreditados consecuencias, condenando a la Administración demandada al pago de 300.000 € en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente, así como al pago de las costas causadas en el presente proceso'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO. - Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 18 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Benita , que ha sido sucedida procesalmente por don Romualdo y por doña Violeta , interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 23 de diciembre de 2013. El recurso se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 29 de octubre de 2015 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la antedicha reclamación, en que se solicitó indemnización en cuantía indeterminada para la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el retraso en el diagnóstico de cáncer de colon en el Hospital Universitario Puerta de Hierro.

Con base en una detallada narración fáctica y con invocación del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 139 siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización, por un importe total de 300.000 euros - que se desglosa en las cantidades de 75.000 euros, como indemnización por la pérdida de órganos; 125.000 euros, por incapacidad laboral y pérdida de capacidad laboral; y 120.000 euros, por daños morales-, afirmándose que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por funcionamiento anormal del servicio público sanitario debido al retraso en el diagnóstico del cáncer, que podría haberse alcanzado tempestivamente, si en las múltiples visitas a médicos especialistas y al servicio de urgencias se hubiera atendido a los síntomas y signos de la enfermedad, como falta de hierro, subida de transaminasas y dolores abdominales, y si se hubiera tenido en cuenta que un tío materno de la paciente sufrió esa enfermedad y a ella misma se le extirpó un pólipo anal cuando tenía siete años de edad, aunque no se pudo confirmar su naturaleza por haber perdido la muestra, circunstancias sobradamente conocidas por los servicios sanitarios.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho.



SEGUNDO .- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).



TERCERO .- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO .- Puesto que en la demanda también se acusa falta de utilización de los medios adecuados y al alcance de la Administración demandada para diagnosticar a tiempo el cáncer de colon que padecía doña Benita , interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »'.



QUINTO. - La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico causado a doña Benita , y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :' Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal '. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 . Idéntica doctrina se recoge en las sentencias de 16 de enero de 2011 y 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



SEXTO .- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' y que exista relación causal entre ésta y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

En el caso de autos se ha practicado a instancia de la parte actora un dictamen médico-pericial que concluye que la asistencia sanitaria prestada a doña Benita no vulneró la lex artis en lo atinente al diagnóstico inicial de la enfermedad, pero aprecia demora en el de la recaída.

El dictamen ha sido realizado por la perito de designación judicial doña Luz , Especialista en Oncología Médica, que ha basado su conclusión en los hechos resultantes de las historias clínicas, y en imágenes de las pruebas radiológicas efectuadas en el Hospital Universitario Puerta de Hierro mediante cuyo estudio amplió el dictamen inicial manteniendo las conclusiones del mismo. Ambos dictámenes fueron ratificados y explicados en diligencia judicial con intervención de las partes, donde la perito mantuvo sus conclusiones.

Por su parte, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha aportado al proceso con su escrito de contestación a la demanda un dictamen realizado por el perito de su designación Basilio , Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, que han concluido que la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue conforme a la lex artis.

El perito ha basado su conclusión en las historias clínicas y en el análisis médico pericial del caso, que ha examinado a la luz de consideraciones médicas sobre la epidemiología del cáncer colorrectal y los factores histológicos predictivos de su mal pronóstico.

A los folios 907 y siguientes del expediente administrativo también obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado por la Médico Inspectora doña Ofelia , que ha fundamentado su conclusión, de no existir evidencias de que la asistencia sanitaria fue incorrecta o inadecuada a la lex artis, en los hechos resultantes de la historia clínica y en consideraciones médicas generales sobre el cáncer de colon y recto y su tratamiento.

No existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

El informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido pero también de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

SEPTIMO .- Se imputa en la demanda, como primer motivo de impugnación, la disconformidad de la asistencia sanitaria con la lex artis, por retraso en el diagnóstico del adenocarcinoma en el mes de mayo de 2012, que se atribuye a la falta de atención a los síntomas y signos que la paciente presentaba en 2011.

Para resolver esta cuestión, conviene tener en cuenta que en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 se declaraba: ' Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo.

Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Por ello, esta Sala ha declarado en numerosas sentencias que 'la fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva, para que sea fuente de responsabilidad patrimonial, es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno'.

Pues bien, la perito judicial ha despejado toda duda acerca de que no existió tal retraso diagnóstico porque, habiendo comenzado con sintomatología abdominal en el mes de junio de 2011, se realizaron los estudios y pruebas necesarios sin que las circunstancias de un antecedente familiar y de haber sido intervenida de un pólipo cuando era niña hicieran necesarias otras adicionales, al no haber aparecido síntomas y signos relevantes hasta marzo-abril de 2012, en que se pautaron la colonoscopia y la biopsia, que se realizaron en un mes.

Esta opinión la comparten el perito designado por ZURICH y la Inspecctora Sanitaria, que justifican que no se pautaran antes pruebas específicas, para el diagnóstico inicial de la patología, por la existencia de síntomas inespecíficos, la edad de la paciente, la inexistencia de familiares de primer grado con dicha enfermedad, y los riesgos inherentes a las colonoscopias.

Existe, por tanto, un criterio unánime sobre el ajuste a la lex artis en el primer diagnóstico de la enfermedad, que se sustenta en valoraciones técnicas de los hechos coincidentes entre sí, coherentes con los datos reflejados en las historias clínicas y en todos los casos igualmente motivadas.

Las precitadas circunstancias, unidas a la inexistencia de elementos probatorios en contrario, dotan a los dictámenes e informe de referencia de plena fuerza de convicción, y demuestran que la asistencia sanitaria que ahora se examina se adecuó correctamente a la situación clínica de la paciente en cada momento, por lo que no resulta procedente acoger este primer motivo de impugnación.

No cabe predicar lo mismo respecto a la segunda imputación de vulneración de la lex artis, que se atribuye en la demanda al retraso en el diagnóstico de la recaída.

El doctor Basilio y la Médico Inspectora no reconocen demora en ese extremo, pero tampoco lo tratan específicamente.

Por su parte, la perito judicial aprecia una demora de cuatro meses en el diagnóstico de la recaída ovárica, ganglional y peritoneal, y le resulta inexplicable que se tardara ese tiempo en realizar un escáner cuando en la reevaluación del mes de febrero de 2013 ya se había apreciado un aumento del anejo derecho del ovario.

Sin embargo, considera que la consecuencia concreta de la demora en ese diagnóstico, y el paralelo retraso en el inicio del tratamiento para la enfermedad avanzada, no fue la causa del fallecimiento de doña Benita , porque lo que la metástasis condicionó fue que la enfermedad se convirtiera en incurable y fuese subsidiaria de tratamiento paliativo, lo que no resultaba excepcional dado el elevado riesgo de recaída, del 30%, en estos casos pese a recibir tratamiento adecuado.

En conclusión, la perito judicial considera que el retraso en el tratamiento paliativo no habría cambiado el pronóstico sombrío de la enfermedad, pero habría podido prolongar la vida de la paciente durante 2 ó 3 meses más y mejorar su calidad de vida hasta el fallecimiento.

No apreciamos razones para dudar del criterio profesional de la perito doctora Luz : Habiendo sido designada judicialmente ha de reputarse imparcial e independiente de las partes y sin relación alguna con el caso. Su solvencia técnica deviene de su especialidad, adecuada para el estudio de la patología a la que el caso se refiere. Ha expresado objetiva y coherentemente su opinión, ya que ha tenido en consideración, ajustándose a ellos, cuantos hechos relevantes recogidos en las historias clínicas se precisaban para realizar una valoración equilibrada, objetiva y útil de este aspecto de la asistencia sanitaria; y tanto sus dictámenes inicial y complementario como las explicaciones dadas a las partes a presencia judicial se han motivado, habiendo examinado, de forma precisa y detallada y a la luz de los conocimientos médicos en la materia la praxis de la asistencia sanitaria prestada a doña Benita desde el mes de febrero de 2013 hasta que se realizó el escáner.

Aunque la paciente no hubiera tenido probabilidades de sobrevivir en el supuesto de que la recaída se hubiera diagnosticado e instaurado el tratamiento paliativo cuatro meses antes, lo cierto es que el retraso la privó de las expectativas de vivir algunos meses más y de hacerlo con mayor calidad de vida. Este es daño que cabe considerar provocado por el retraso en el diagnóstico y que ha de ser indemnizado a don Romualdo y a doña Violeta como sucesores procesales de doña Benita .

Dada la dificultad que comporta la determinación de la indemnización, consideramos adecuada la cantidad de 10.000 euros, a cada uno de ellos, para compensar el menor tiempo de vida y la peor calidad de la misma que originó el retraso en el diagnóstico de la recaída, que se considera actualizada a la fecha de la presente resolución, todo lo cual comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo, interpuesto por doña Benita , y posteriormente sostenido por sus sucesores procesales, don Romualdo y doña Violeta , contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 23 de diciembre de 2013, y luego ampliado a la resolución dictada en fecha de 29 de octubre de 2015 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere. Anulamos parcialmente la actuación administrativa impugnada y condenamos a la Comunidad de Madrid a que abone a don Romualdo y a doña Violeta la cantidad de 10.000 euros, a cada uno de ellos, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0638-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0638-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25.07.18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.