Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 484/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 285/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 285/2018
SENTENCIA NUMERO 484/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la Sentencia nº 15-2018 dictada el 18 de enero por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 838-2017.
Son parte:
- APELANTE : Marino , representado por la procuradora Dª. VERONICA BLANCO CUENDE y dirigido
por el letrado D. JON AZTIRIA PEREIRO.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Marino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la de instancia y se estime las pretensiones deducidas en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia dictada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/11/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 15-2018 dictada el 18 de enero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 838-2017.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada desestima el recurso frente a la resolución administrativa de expulsión del recurrente dictada al amparo del art. 53.1.a) de la LO 4-2000 y lo hace por considerara que el trámite procedimental empleado no ha sido fuente de indefensión para el interesado y que tampoco, tras la Sentencia del TJUE a la que después se hará mención, se vulnera el principio de proporcionalidad al aplicar la expulsión en lugar de una multa.

En la Apelación se alegan motivos varios que posteriormente quedarán individualizados.



TERCERO.- Par resolver la Apelación debemos traer a la vista el reiterado criterio de la Sala respecto de asuntos de naturaleza similar al presente y que vamos a transcribir de forma extensa para una mayor claridad argumental.

3.1 Con relación a la importancia que haya de darse a la utilización de un procedimiento u otro la Sala tiene formado el criterio siguiente: 'la tramitación del procedimiento equivocado constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante de conformidad con lo dispuesto por el art. 63.2 LRJAPy PAC si no ha causado indefensión, de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada'.

Se trata, a salvo los supuestos excepcionales referidos, de una irregularidad no invalidante ya que en ambos tipos de procedimiento se reconocen al interesado las fases de alegaciones y prueba, por lo tanto no cabría, en principio, hablar de indefensión.

En el supuesto en estudio no especifica ¿ en qué medida concreta le ha podido afectar la premura de los plazos y se limita a alegar, de forma genérica, una por ello no más que hipotética indefensión'.

Resulta por ello intrascendente el que se haya empleado uno u otro procedimiento.

3.2 Respecto de la irretroactividad estimamos que se trata de un concepto naturalmente vinculado con la seguridad jurídica en general y en particular con una de sus facetas cual es la publicidad de las normas de modo que, como regla general, para atemperar la conducta al ordenamiento jurídico, para conocer de antemano las consecuencias jurídicas de un acto, se ha de tener previo conocimiento del contenido de la propia norma y esto se logra mediante su publicación.

Por tal razón estos conceptos aparecen regulados en sus aspectos fundamentales de modo conjunto - arts. 9.3 de la CE y 2 del Cc -.

No ocurre lo mismo con la jurisprudencia en particular ni con las interpretaciones jurídicas contenidas en las resoluciones de los Juzgados y Tribunales en general pues, salvo excepciones muy concretas, los cambios de criterio no son objeto de publicación oficial ni se prevé un sistema de modificación de criterios interpretativos que solo permita la aplicación de la nueva doctrina a los casos que se planteen ante el órgano jurisdiccional en el futuro.

La función de los órganos jurisdiccionales consiste en cuanto ahora nos interesa en interpretar y aplicar el derecho, las normas ya vigentes ( arts. 209 y 218 de la LEC ). Por lo tanto no cabe hablar de irretroactividad pues la norma ya existe y lo que hace el Juzgado o Tribunal es interpretarla y aplicarla al igual que pudieron hacer los interesados; publicada y vigente la norma los propios interesados, bien directamente bien asistidos por los técnicos correspondientes, pueden valorar las opciones interpretativas que la norma les ofrece y ponderar sus actuaciones.

Desde otro enfoque tampoco puede estimarse la alegada aplicación retroactiva puesto que el recurrente a pesar del dictado de la Sentencia del TJUE continúa en España ilegalmente de modo que la infracción, la misma, se mantiene en el tiempo al día de interponerse la Apelación.

El Tribunal Supremo nos dice en la Sentencia de 18 de julio de 2013 -recurso nº 6498-2010 lo siguiente respecto al objeto que estamos analizando: 'En cuanto a la cuarta Alegación de la parte recurrente, en relación a que se declare la irretroactividad de la nueva doctrina de la Sala relativa a la defectuosa preparación, tampoco puede acogerse. A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.

El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo nº 2.182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables ( STC 29/2005, de 14 de febrero (LA LEY 490/2005), recurso de amparo nº 6.002 /2002).

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio (LA LEY 10064/2000), recurso de amparo nº 6.604 /1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002 (LA LEY 126650/2002), recurso de casación nº 5.552/1997, y STS de 22 de diciembre de 2003 (LA LEY 216843/2003), recurso de casación nº 5.455/1998.

Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronunciamientos que 'el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante ' (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre (LA LEY 2094- TC/1993), recurso de amparo nº 2.738 /1990 ).

Además, y en contra de lo alegado por la parte recurrente, esta Sala considera que no puede acudirse al principio de no retroactividad, por cuanto no produce su invocación en términos estrictos a dichos cambios jurisprudenciales, toda vez que el engarce constitucional con el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental sólo abarca a 'disposiciones', naturaleza jurídica que no puede predicarse de las resoluciones judiciales, razón por la cual el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como las que son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el ' mínimo efecto retroactivo'. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del 'anuncio' del cambio de criterio, 'anuncio' a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiterdictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la sentencia no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguardia de la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)'.

3.3 Tampoco el principio de confianza legítima resulta aplicable, por varios motivos.

El primero porque el mismo resulta aplicable a la Administración y no a la Jurisdicción. Respecto de ésta sería bien el principio de igualdad, bien la seguridad jurídica bien la vinculación relativa a la jurisprudencia el aplicable.

Nada de esto es aplicable al caso pues, de un lado, ya hemos visto en el apartado anterior como puede variarse el criterio jurisdiccional mantenido en asuntos previos y, de otro, evidentemente no pueden obviarse tanto la primacia del derecho de la Unión Europea como el efecto vinculante de las Sentencias del Tribunal de la Unión cuando resuelve cuestiones prejudiciales.

En el supuesto de autos el Juzgado ha motivado correctamente el criterio que aplica para responder a las pretensiones aducidas.

Y en cuanto a la Administración, el principio de confianza legítima exige que el criterio que previamente la Administración venía utilizando sea conforme a derecho pues la Administración debe actuar conforme al mismo. El criterio anterior, de haber existido, tras la Sentencia del Tribunal de la Unión sería claramente antijurídico y por ello inaplicable. Y, en segundo lugar, la Administración también puede fundadamente alterar su criterio anterior.

3.4 En cuanto al fondo propiamente del recurso nuestro reiterado criterio es el siguiente: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 considera que, a salvo las excepciones previstas por los apartados nº 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CEE dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Parlamento y del Consejo y relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone que en estos casos la solución ha de ser el retorno del extranjero y no la opción disyuntiva entre, según los casos, una multa o la expulsión.

Tras esta Sentencia la situación que se produce es la señalada por el Tribunal Supremo en la de 10 de octubre de 2012 en el recurso nº 4307-2009: 'Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del Tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado.

La interpretación que concreta la sentencia del TJUE por la vía del artículo 256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) no tiene efectos de cosa juzgada sino de cosa interpretada por vía prejudicial pero de manera objetiva y abstracta.

Sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma -- en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77 ) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos'.

No está de más recordar que el Derecho de la Unión Europea ostenta las cualidades de primacía, prevalencia y efecto directo -esta última según el tipo de norma y circunstancias de que se trate- lo que supone que el Derecho Español quedará desplazado y por tanto devendrá inaplicable si resulta contrario a aquél, lo que puede evidenciarse bien a través de las resoluciones del propio Tribunal de la Unión o bien, en los supuestos de la denominada doctrina del acto claro, cuando el propio órgano judicial español, actuando como juez comunitario, considere que la antinomia es evidente tanto para él como para cualquier otro aplicador jurídico de la Unión Europea, por lo tanto, directamente y sin necesidad de formalizar una cuestión prejudicial.

En este sentido son relevantes las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 26-2014 y 145-2012, y las del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015-recurso nº 46/2013 , 27 de enero de 2015-recurso nº 10711/2014 y 14 de mayo de 2012- recurso nº 7012/2009 .

Por lo tanto, en principio, como nos dice el TJUE la presencia ilegal en España ha de dar lugar exclusivamente al retorno y no a otro tipo de sanciones. Ahora bien, el TJUE igualmente reconoce que la Directiva excepciona de esa solución los supuestos previstos por los apartados 2 a 5 del art. 8.

Concretamente son importantes para el caso los supuestos previstos por los apartados 4 y 5 según los cuales el estado puede conceder en cualquier momento otorgar un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un permiso de residencia por razones humanitarias o de otro tipo e incluso el estado podrá no dictar una orden de expulsión del extranjero que se encuentre irregularmente en su territorio si pende un procedimiento de renovación del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

En el art. 57 de la LO 4-2000 encontramos los supuestos en los que el Legislador español transpone las excepciones a la expulsión que Directiva reconoce y a las que nos hemos referido. Descartada la relativa a la percepción de prestaciones ordenadas a la inserción social la única que pudiera resultar de interés para el caso es la prohibición de expulsar automáticamente a los residentes de larga duración sino que se debe ponderar previamente el tiempo de duración de la misma, la edad, los vínculos creados en España y los existentes en el estado de retorno, las consecuencias del retorno.

Para poder examinar el arraigo y las demás circunstancias es imprescindible que el interesado sea residente de larga duración, concepto jurídico descrito en el art. 32 de la LO 4-2000 y que exige una resolución administrativa previa que la haya reconocido y que al menos el extranjero haya estado 5 años en España'.

3.5 Respecto de la Renta de Garantía de Ingresos las prestaciones públicas referidas por el art. 57.5.b) al igual que las previstas por el art.38.6.c) tienen por finalidad esencial lograr la integración social o laboral para dar lugar con ello a que el propio interesado subvenga en un plazo razonable sus necesidades. Están vinculadas causalmente a la integración social o laboral en el sentido de hacer depender su percepción de la búsqueda activa de empleo y de actividades formativas destinadas a lograrlo y esto se formaliza a través de un convenio de inserción social o laboral con el interesado.

Ha de tenerse en cuenta, pues así se desprende de su regulación concreta en la Ley autonómica 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión, que tales prestaciones pueden tener o no el carácter de instrumento de ayuda a la reinserción social de sus beneficiarios dependiendo del contenido de la actuación individualizada que se paute sobre aquellos.

Aplicando todo lo anterior al supuesto en estudio no consta que las prestaciones reconocidas presenten vinculación causal alguna con actividades formativas o de búsqueda activa de empleo, se trata así de ayudas destinadas a la pura subsistencia del recurrente, a la cobertura de sus necesidades básicas. Falta todo acuerdo que recoja la naturaleza causal de las prestaciones y las obligaciones asumidas por el interesado.

3.6 El contar con tarjetas sanitarias y de transporte no implica más que el derecho a la utilización de tales servicios pero son irrelevantes a los fines del recurso pues si se han obtenido a pesar de no contar con autorización de residencia está claro que resultan intrascendentes para poder obtenerla.

3.7 Para concluir, como regla general, no es factible el hacer valer los elementos que pudiesen justificar una autorización de residencia -y trabajo en su caso- a través de una especie de excepción procesal al estilo de que ocurre en la jurisdicción civil. Estos datos, en su caso y si tal fuese el interés de la apelante, deben aportarse junto con la instancia en la que se solicite la autorización que corresponda. Tales procedimientos y el que ahora resolvemos son distintos, cada uno con su propio objeto y resolución. Si resolviésemos sobre la autorización de residencia en el presente pleito estaríamos obviando la insoslayable vía administrativa previa al analizar pretensiones no planteadas a la Administración y si, como si de una excepción se tratase, considerásemos que no procede la expulsión por constar elementos que justificarían una autorización de residencia ( en realidad esta sería la pretensión ventilada en este proceso ) estaríamos condicionando un futuro actuar administrativo y obviando también con ello la naturaleza revisora de la Jurisdicción.



CUARTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen al apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Marino contra la Sentencia nº 15-2018 dictada el 18 de enero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 838-2017 y, en consecuencia, la confirmamos.

El apelante soportará las costas porcesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 028518, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.