Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 484/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 788/2017 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0023400
Procedimiento Ordinario 788/2017
Demandante: D./Dña. Rafael
Demandado: FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
SENTENCIA Nº 484/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a diez de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 788/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por
don Rafael , representado por la Procuradora doña María Luisa Maestre Gómez y dirigido por la Letrado doña
Cristina Guevara Cachago contra la desestimación, por silencio de FREMAP MUTUA COLABORADORA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 61, representada por el Procurador don Federico Ruipérez Palomino y dirigida por el Letrado don
Julián Botella Crespo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que: 'ESTIMANDO íntegramente esta Demanda, acuerde declarar la responsabilidad de FREMAP, y en todo caso, declare haber lugar y condene a indemnizar a mi patrocinado con la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO (65.938,08 €), más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa el 8 de junio de 2016 hasta el completo pago de la indemnización'

SEGUNDO.- FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Rafael ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio de FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de junio de 2016 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que le dispensó en el tratamiento de la lesión en el hombro derecho que se produjo en el desempeño de su actividad laboral.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española , de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita la demanda una indemnización de 65.938,08 euros que se sustenta en la siguiente narración fáctica: 'Uno.- Con fecha 25 de marzo de 2014 mi patrocinado acudió a FREMAP con un cuadro de dolor en el hombro derecho, producido al sentir un tirón cuando cogía peso trabajando en su profesión de albañil. Una vez allí, se le realizó exploración y radiografía con resultado de no lesiones óseas agudas y diagnóstico de Esguince/torcedura Supraespinoso.

Se dio tratamiento analgésico y antiinflamatorio, y se le pautaron, además, una serie de sesiones de rehabilitación.

Dos.- Tras 27 sesiones de rehabilitación no sintió mejoría alguna, y al no poder realizar más infiltraciones, con fecha 11 de junio de 2014 se le propuso realizar cirugía, que se hizo efectiva el día 7 de julio de 2014, realizándose intervención artroscópica de hombro: Tenolisis de la porción larga del bíceps.

Sutura del Labrum postero-superior con arpón.

Bursectomía.

Acromioplastia.

Tres.- Tras esta última intervención, mi patrocinado adolecía de gran limitación de movilidad en todos los arcos y dolor a la movilización, por lo que se le vuelve a recomendar sesiones de rehabilitación. Con fecha 1 de agosto de 2014, se le cita para la retirada del cabestrillo.

A pesar de todo ello, mi mandante continúa con mucho dolor y siente adormilamiento de ambas manos, sin poder concebir el sueño. Por todo lo anterior, con fecha 9 de septiembre de 2014 se vuelve a citar al mismo en traumatología, en la que pautan seguir rehabilitación. Días más tarde, mi patrocinado sigue con dolor importante que le impide dormir y al no poder realizar más infiltraciones se le receta Pazital y Omeprazol.

Arpones en glenoides.

Hiperseñal a nivel de la zona de bursa subacromial y engrosamiento con aumento de señal en intervalo rotador, por posibles cambios postquirúrgicos.

Leve tendinosis en inserción del supraespinoso.

Pequeño punteado muy hipotenso en cápsula articular probablemente por artefacto ferromagnéticos de la artroscopia.

Capsulitis incipiente.

Con fecha 18 de septiembre de 2014 se realiza RMN con el siguiente resultado: Cuatro.- Con fecha 24 de septiembre de 2014, tras 40 sesiones de rehabilitación sin buen resultado, persiste el dolor hasta en reposo y mantiene limitación de movilidad, por lo que se le propone nueva cirugía artroscópica por la posible capsulitis y posterior inmovilización con anestesia que se realiza el 6 de octubre de 2014, y se aprecia: Hilo de sutura en labrum superior.

Leve hipertrofia sinovial.

Ausencia de porción larga bíceps.

Por este motivo, se procede a: Retirar hilo de sutura, sinovectomía en glenohumeral.

Se amplía espacio subacromial.

Se procede a movilización que se encontraba limitada.

Cabestrillo.

Cinco.- Con fecha 4 de marzo de 2015 se realiza nueva RMN en la que se aprecia: Tendinosis en la zona del intervalo, con borramiento de la grasa y engrosamiento de la bursa subdeltoidea, pautándose no más intervención por parte de traumatología.

A efectos probatorios oportunos, constan en el Expediente Administrativo a tal efecto enviado por Fremap todas las intervenciones, seguimiento y diagnósticos descritos en el cuerpo de este escrito, dejando expresamente designados los mismos.

Se acompaña como documento n1/4 1 copia de informe FREMAP resumen de fecha 21/07/2016, en el que se recogen todas las citadas intervenciones con las consecuencias de cada una de ellas.

Seis.- Con fecha 10 de junio de 2015, se reconoce a mi patrocinado por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL, y en Junta celebrada el 31 de julio de 2015 el equipo de valoración y orientación n° l del Centro Base n° 7 de Madrid, le reconoce un grado discapacidad del 34%.

Se acompaña como Documento número 2 copia de la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por medio de la cual se reconoce a mi patrocinado el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Se acompaña como Documento número 3 copia de Resolución de reconocimiento de un grado de discapacidad del 34%.

Siete.- Ante los continuos con dolores y limitación de movimiento acude a la Clínica Cemtro para una segunda opinión y se le propone el bloqueo del nervio, pero detiene el proceso por el coste económico.

Se acompaña como Documento número 4 copia del informe médico Clinica Cemtro Ocho.- El 4/07/2016 se le cita para para valorar tratamiento de hombro y posteriormente en 8/07/2016 se establece solo seguir con el tratamiento sintomático. No se puede hacer más (Dr. Basilio )' Con base en el dictamen pericial aportado se afirma en la demanda que la causa de la capsilitis en el hombro derecho padecida por el recurrente ha sido la vulneración de la lex artis por negligencia en la artroscopia realizada en 7 de julio de 2014 en el Hospital FREMAP, causándole daños físicos y morales valorados en 65.938,08 euros en total, según el siguiente desglose: '*.- 14 Puntos de secuela a 937,83 € por punto = 13.129,62 € *.- 339 días de incapacidad temporal = 17.183,81 €, desglosados en: 2 hospitalarios a 71,84 € por día = 143,68 € 239 impeditivos a 58,41 € por día = 13.959,99 € 98 no impeditivos a 31,43 € por día = 3.080,14 € SUBTOTAL: 13.129,62 + 17.183,81 = 30.313,43 € *.- Factores de corrección para ingresos netos hasta 28.758,81 € anuales: Factores de corrección Puntos secuelas: 13.129,62 € + 10% = 14.442,58 € Factores de corrección incapacidad temporal: 17.183,81 € + 10% = 18.902,19 € TOTAL: 14.442,58 + 18.902,19 = TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (33.344,77 €).

*.- A lo anterior, se suma la reclamación de daños morales por importe de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (32.593,31 €) en aplicación de la Tabla IV, que se obtiene tras aplicar el 34% del grado de discapacidad reconocido del actor sobre el tope previsto para estos daños morales de 95.862,67 euros.

Total Daños Físicos + Daños Morales: SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO (65.938,08 €).

A lo anterior habrán de sumarse aquellas cantidades en concepto de intereses que se devenguen desde la fecha de la reclamación administrativa el 8 de junio de 2016 hasta el completo pago de la indemnización que corresponda'.

FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por cuanto que la asistencia sanitaria se dispensó en todo momento conforme a la lex artis sin que quepa apreciar relación causal entre la misma y resultado lesivo cuya indemnización se reclama, a cuyos efectos argumenta que la capsulitis de hombro es una complicación conocida de la artroscopia realizada el 7 de julio de 2014, que en dicha intervención no se dejó descuidadamente ni por error el hilo de sutura que se retiró en la nueva operación de 6 de octubre de 2014, sino que se utilizó en la primera artroscopia para reanclar el labrum al reborde glenoideo y que se puede retirar, aunque no es obligatorio, cuando la lesión cicatriza, como ha sido el caso. Se añade que el paciente ya presentaba patología del hombro con anterioridad a la artroscopia del 7 de julio, que la patología del manguito rotador y de la porción larga del bíceps que presenta el paciente, son causas independientes de precitada capsulitis secundaria y que la cantidad reclamada en la demanda como indemnización por los daños físicos es excesiva, e improcedente la que se solicita por daños morales.



SEGUNDO .- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso en razón de su vigencia temporal, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).



TERCERO .- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO .- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que padece el recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



QUINTO .- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces adecuados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

Se está en el caso de que la parte actora ha aportado un informe pericial, de 3 de junio de 2016, que ha sido realizado por el perito de su designación don Cosme , Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina del Trabajo y en Medicina de Familia y Comunitaria y Magíster Universitario de Medicina del Seguro Privado, en el que se concluye que: 'PRIMERA. Que Don Rafael , fue intervenido quirúrgicamente (Artroscopia Hombro derecho) con fecha 07/07/2014 en el Hospital de Fremap SEGUNDA. Que, se tendrían que haber asegurado de no dejar una sutura en la artroscopia realizada con fecha 07/07/2014, en el Hospital de Fremap, en labrum, constatándose la Ausencia de vigilancia operatoria.

TERCERA. Que tras el estudio de la resonancia magnéticas de fecha 06/10/2014, no se puede descartar una ineludible negligencia al apreciarse un hilo de sutura que obligó a su extracción, es decir, causada por la intervención quirúrgica realizada con fecha 07/07/2014 en el Hospital FREMAP, por causas iatrogénicas, ya sea por dejadez o falta de vigilancia operatoria, que abocó inexorablemente a la aparición de un cuadro de capsulitis hombro derecho, con las graves secuelas que debe soportar Don Rafael CUARTA. El cuadro de Capsulitis Adherencial, derivados de la intervención quirúrgica referenciada en la conclusión tercera, con las graves secuelas que entrañan (rigidez hombro derecho, alteración de movilidad al nivel de lesión, dolor continuo el nivel de la lesión, con el riesgo de producirse accidentes y alteraciones en la movilidad del brazo) tienen su causa en la falta de atención y diligencia del facultativo que atendió a Don Rafael y son constitutivas de negligencia, generadora de las graves secuelas antedichas.

QUINTA. Que los errores médicos descritos, han supuesto un daño considerable para el paciente, en forma de sufrimiento físico y moral con tratamientos prolongados, que revelan incuestionablemente la relación de causalidad entre la negligencia y tales daños y la responsabilidad de los facultativos responsables de los anteriores hechos.

SEXTA. Don Rafael presenta unas secuelas tanto físicas como morales que no solo afectan a su vida personal, sino que la incapacitan para desarrollar su trabajo.

SÉPTIMA Son daños y secuelas físicas y morales que deben ser compensados a la paciente como víctima directa de la negligencia profesional descrita.' El perito motiva sus conclusiones en el reconocimiento del paciente, la cita de sus fuentes documentales, la exposición de los hechos derivados de la historia clínica y de la exploración del paciente, y en el examen del caso, con determinación del nexo causal y valoración de las lesiones y secuelas con criterios analógicos a los recogidos en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.



SEXTO. - Por su parte, FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 ha aportado al expediente y a los autos un dictamen pericial, datado el 26 de noviembre de 2016 y realizado por la perito de su designación doña Loreto , Especialista en Ortopedia y Traumatología, en el que se afirma que ' la asistencia prestada a don Rafael , por parte de FREMAP- Lucas , en relación al manejo de la lesión traumática sufrida el 25 de marzo de 2014 en su hombro derecho , fue acorde a la Lex Artis' La perito motiva esa conclusión final, además de en la enunciación de las fuentes consultadas, en un amplísimo resumen de los hechos relevantes que resultan de la historia clínica, consideraciones médicas -sobre las patologías del manguito rotador, la tendinitis del supraespinoso, el síndrome de pinzamiento subacromial, la bursitis deltoidea o subacromial, y las complicaciones de la cirugía artroscópica-, así como en el análisis de la práctica médica, lo que le lleva a afirmar las siguientes conclusiones generales: '1. El diagnóstico de tendinitis del supraespinoso, bursitis subacromio-subdeltoidea y leve tenosinovitis bicipital del hombro derecho fue correcto y el manejo, en cuanto al tratamiento conservador instaurado inicialmente y pruebas complementarias realizadas, también fue correcto.

2. Ante el fracaso del tratamiento conservador se indicó correctamente la realización de artroscopia de hombro, que permitió diagnosticar además una lesión en el labrum con rotura parcial de la inserción de la PLB.

Los procedimientos quirúrgicos realizados fueron correctos.

3. El seguimiento posterior fue exhaustivo, con frecuentes revisiones en consultas e inicio de la rehabilitación en el momento correcto.

4. Este seguimiento permitió detectar la aparición de la complicación acontecida, la rigidez o falta de movilidad (complicación descrita en el consentimiento informado), que se manejó con rehabilitación precoz.

Ante la falta de mejoría se solicitó RMN y se indicó correctamente artroscopia de revisión y movilización bajo anestesia por capsulitis incipiente. Se consiguió movilidad completa tras la cirugía.

5.-Tras la segunda artroscopia persistía el dolor y la movilidad mejoró sólo parcialmente, por lo que se realizó EMG, correctamente indicado, que descartó la lesión nerviosa como complicación.

6. Se pusieron todos los medios para el correcto seguimiento y diagnóstico de la causa de la persistencia del dolor.

7. En todo momento se intentó controlar el dolor con las medidas disponibles: fármacos analgésicos, infiltraciones, parches de anestésico y medidas rehabilitadoras antiálgicas.

8. Las secuelas de dolor y pérdida de movilidad no pueden ser atribuidas a un incorrecto seguimiento, indicación ni actuación médica o quirúrgica. Son secuelas de las patologías que presenta el paciente en su hombro.

9. En todo momento la actuación médica se ajustó a los protocolos de actuación reconocidos para este tipo de lesiones'.

SÉPTIMO .- Atendidos los términos de los escritos de demanda y contestación y los argumentos y conclusiones del informe y del dictamen pericial aportados por las partes al proceso, las cuestiones litigiosas fundamentales son determinar la corrección del tratamiento quirúrgico realizado en la artroscopia de 7 de julio de 2014, en concreto, si dejar un hilo de sutura fue, o no, una negligencia operatoria, así como si éste constituyó la causa del cuadro de capsulitis del hombro derecho, y si las secuelas de dolor y de pérdida de movilidad del hombro derecho son consecuencias de la capsulitis, cuestiones sobre las que el informe del perito del recurrente y el dictamen de la perito de la Mutua demandada no han alcanzado acuerdo.

Ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver la cuestión e la conformidad de la prestación sanitaria a la lex artis. No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, pero su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la independencia o lejanía de los peritos respecto las partes y en la cualificación técnica de los mismos, siendo de significar al respecto que la especialidad, en Ortopedia y Traumatología, de la perito designada por FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 frente a la especialidad, en Medicina del Trabajo y en Medicina de Familia y Comunitaria, del perito designado por la parte actora es una circunstancia muy relevante en orden a valorar la acomodación a la lex artis de la asistencia dispensada al paciente, pero no es la única: Los peritos que han intervenido en este proceso no discrepan en los hechos de que la intervención realizada en el 7 de julio de 2014 estaba indicada y que en ella se hallaron la rotura parcial de la inserción de la porción larga del bíceps, la desinserción del labrum supero-posterior, hipertrofia bursal y una leve disminución del espacio subacromial. Y están de acuerdo en que en la artrocopia se efectuaron tenolisis del PLB, sutura del labrum postero-superior, bursectomía y acromioplastia, cierre de portales, apósito y cabestrillo.

El perito doctor Cosme sostiene en su informe que en la citada artroscopia se incurrió en un inexcusable error de procedimiento al dejar un hilo de sutura durante muchos meses que hubo de ser retirado en la artroscopia del mes de octubre. Sin embargo, en el dictamen de la doctora Loreto se explica la existencia del hilo de sutura, precisamente, por el hecho de que en esa primera operación se efectuó el anclaje de sutura del labrum superior, y considera que su retirada en la artroscopia del hombro de 6 de octubre de 2014 no es sugestiva de una negligencia intraoperatoria en la primera, sino evidencia de que el hilo de sutura ya había cumplido su función y podía retirarse, explicación motivada y razonable que permite descartar la vulneración de la lex artis en la artroscopia del mes de julio.

La sola existencia de la capsulitis de hombro tampoco acredita por sí misma la ejecución de una técnica incorrecta, como afirma el doctor Cosme , porque según el dictamen pericial de la demandada la capsulitis es una complicación conocida de la artroscopia, discrepancia que impide atribuir la aparición de la misma a una eventual vulneración de la lex artis, como tampoco se puede imputar a ella la presentación de rigidez en el hombro, que en el consentimiento informado se recoge como complicación de la citada intervención. Y otro tanto cabe predicar del dolor que el recurrente padece en su hombro derecho, que la doctora Loreto considera consecuencia de las patologías previas del paciente y de las complicaciones de la artroscopia de manera que no podemos acoger la afirmación del perito del recurrente de que 'Se cumple el NEXO DE CAUSALIDAD.

En efecto, como se ve, SÍ SE PRODUCE la relación causa (Artroscopia con fecha 07/07/2014 en el Hospital fremap )- efecto (capsulitis hombro derecho), de la que nace la responsabilidad directa de los facultativos responsables de la negligencia' En definitiva, la parte actora no ha probado en este proceso los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama a la Mutua demandada, cuya actuación contraria a la lex artis no se ha demostrado, lo que determina la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 1.000 euros en total por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Rafael contra la desestimación, por silencio de FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de junio de 2016, a que este proceso se refiere, condenando al recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 1.000 euros en total por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0788-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0788-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.