Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 531/2014 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0022376

RECURSO DE APELACIÓN 531/2014

SENTENCIA NÚMERO 485

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 531/2014, interpuesto por la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, así como por D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. Susana Hernández del Muro, contra la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 97/2012. Han sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado Consistorial, así como ROSALES DE VALDEBEBAS, S.C.M., representada por la Procuradora Dª. Celia Fernández Redondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por el recurrente y por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de junio de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 97/2012 por la que, con desestimación de la causa de inadmisión del artículo 69.b) LJCA , desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Área de Gobierno, Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, de 11 de septiembre de 2012, por la que se concedía licencia urbanística de nueva planta de la finca sita en la CALLE000 núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y la CALLE001 núm. NUM007 .

La precitada Sentencia, tras determinar la resolución impugnada (FJ primero), desestimar la causa de inadmisibilidad opuesto por la codemandada Rosales de Valdebebas (FJ segundo), exponer las alegaciones y pretensiones de las partes personadas (FJ tercero) y exponer los antecedentes fácticos y jurídicos que estima relevantes (FJ cuarto), sustenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que cuando se solicitó y otorgó la licencia de obras impugnada no puede considerarse que el Ayuntamiento actuara en contra de la normativa urbanística y de sus instrumentos de desarrollo (FJ quinto). Por otra parte, se argumenta que encontrándonos con una licencia conforme con el ordenamiento urbanístico en el momento de concederse, durante el transcurso del procedimiento judicial habría dejado de serlo en virtud de los artículo 73 LJCA y 102 de la Ley 30/1992 y que, sin embargo, en el momento de dictarse esta Sentencia vuelve a estar amparada por la reforma operada mediante el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 1 de agosto de 2013 (FJ sexto), concluyendo que el recurrente no ha acreditado la concurrencia de desviación de poder por él denunciada (FJ séptimo), no procediendo formular expresa imposición de costas (FJ octavo).

La Junta de Compensación Parque de Valdebebas se muestra disconforme con la expresada sentencia en el sólo particular de la no imposición de costas, y contra dicho pronunciamiento dirige su recurso de apelación. Sostiene que con dicho pronunciamiento se ha vulnerado el artículo 139.1 de la LJCA , aduciendo la falta de motivación de la no imposición, por lo que solicita la estimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación de la Sentencia apelada y, como consecuencia de ello, la condena en costas a la parte recurrente.

La representación procesal del recurrente se opuso al expresado recurso de apelación, a la vez que formulaba adhesión al recurso de apelación al amparo del artículo 85.4 LJCA por el que se solicita, con revocación de la Sentencia de instancia, se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada. A tal fin argumenta, en síntesis, que:

(i) La Sentencia apelada vulnera los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 , 1.2 del Código Civil , 118 y 24 CE y 18.1 y 2 de la LOPJ . Las Sentencias 216/2003 de la Sección 1ª de esta Sala y de 3 de julio de 2007 del Tribunal Supremo, en unión a las Sentencias de la Sección 5ª de la Sala Tercera de 28 de septiembre de 2012, casación 2092/11 , y de 13 de diciembre de 2013, casación 1003/11 , no suponen la nulidad sobrevenida de la licencia, como erróneamente afirma el Juzgado, sino que configuran con efecto de cosa juzgada material el presupuesto de derecho en el que se funda la acción del demandante, que es la afirmación de que la licencia carece de planeamiento de desarrollo que legitime su validez y eficacia, y autoriza la ejecución de obras de edificación sobre suelo No Urbanizable de Protección.

(ii) Infracción de los artículos 65 al 67 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 72.2, desatención del criterio de la Sección 5ª de la Sala Tercera al aplicar con efecto retroactivo el Acuerdo de fecha 1 de agosto de 2013.

(iii) Violación de los artículos 222.4 y 400 de la LEC , y del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, contradicción manifiesta con otros fallos judiciales ( artículo 24.2 CE ) y principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE .

A dicho recurso de apelación se oponen el Ayuntamiento de Madrid, la Junta de Compensación Parque de Valdebebas y la Cooperativa Rosales de Valdebebas, que muestran su conformidad con la argumentación, en cuanto al fondo de la cuestión controvertida, contenida en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-En atención al concreto acto administrativo impugnado, examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes, así como los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, debemos comenzar señalando que ninguna objeción jurídica cabe efectuar respecto a la adhesión al recurso de apelación efectuado por la parte recurrente. Como es bien sabido, el mecanismo de la adhesión al recurso de apelación se contempla en el artículo 85.4 dela LJCA , tratándose la adhesión de un recurso para el que se concede un tardío plazo de interposición, se concibe como un recurso autónomo y no accesorio (aunque el apelante principal desistiera de su recurso habría de continuar la tramitación ante el Tribunalad quempara el conocimiento del formulado por vía de adhesión). El hecho de que los apelantes principales limitasen a la cuestión de las costas su disconformidad con la Sentencia, nada impide al que utiliza la adhesión a la apelación mostrar su disconformidad en relación con la cuestión de fondo controvertida. Esto es, el apelante principal no condiciona, en absoluto, los motivos de impugnación que pueda formular el adherido a la apelación. Tan recurso de apelación es uno como otro.

Dicho lo anterior, un orden lógico-jurídico nos impone comenzar examinando el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, pues su eventual estimación implicaría la desestimación del recurso interpuesto por la Junta de Compensación Parque Valdebebas.

Para la debida comprensión de la cuestión controvertida convendrá señalar, como premisa jurídica, que por Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013, rec. 1003/2011 , se declara la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 por el que se acordó aprobar definitivamente la Segunda Modificación del Plan Parcial 16.202 correspondiente al Sector del Suelo Urbanizable No Protegido 4.01 'Parque e Valdebebas-Ciudad Aeroportuaria', así como los acuerdos del Ayuntamiento de Madrid de 28 de diciembre de 2007 y del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 24 de enero de 2008 dictados para la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 (rec. 1328/2003 ) y de la del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (rec. 3865/2003 ).

Como es sabido, de conformidad con la doctrina tradicional de la invalidez, la nulidad de pleno derecho tiene efectos 'ex tunc', por lo que los efectos de la nulidad no se producen a partir de su declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, por lo que, en principio, desaparecen las consecuencias derivadas de la disposición anulada. En relación con los planes de ordenación podemos traer a colación la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ), en la que de forma categórica afirma que la nulidad de pleno derecho de una disposición general 'Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen) según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullin est, nullum priducit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, nom potest tractu tempore convalescere'' (FJ séptimo)

Conviene, igualmente, poner de relieve que la declaración de nulidad se produce 'erga omnes' o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente, según se desprende de los artículos 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional , como nos lo recuerda la ya citada STS 2 de marzo de 2016 .

Es, precisamente, la aplicación de los efectos 'ex tunc' y 'erga omnes' derivados de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general, la que nos lleva a interrogarnos sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de pleno derecho del instrumento normativo que servía de cobertura a la licencia urbanística de obra de nueva planta otorgada por la Administración municipal durante el periodo de tiempo inmediatamente anterior al pronunciamiento judicial de nulidad.

En principio, como quiera que las Sentencias que anulen una disposición o acto producen efectos para todas las personas afectadas ( artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción ), habrá de concluirse que ello, por sí sólo, no determinará la nulidad automática de las licencias concedidas al amparo del instrumento urbanístico anulado. Salvo, claro está, la licencia urbanística cuya impugnación propició la impugnación del instrumento normativo por vía del recurso indirecto. En este último supuesto, la declaración de nulidad del mismo conllevará la declaración de nulidad de la propia licencia impugnada.

Señalemos, en primer lugar, que es en relación con los actos de aplicación de una disposición general declarada nula de pleno derecho donde la inicial eficacia 'ex tunc' de dicha declaración debe ser matizada. En efecto, el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción dice que:

'Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'.

El precedente más inmediato de dicho precepto lo encontramos en el derogado artículo 120.1 de la LPA, que disponía que 'la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma' , a cuyo amparo el Tribunal Supremo vino entendiendo, salvo alguna excepción, que la declaración de nulidad de un reglamento no afecta a los actos firmes dictados a su amparo (por ejemplo, en relación con la denominada 'reparcelación económica' pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2001, rec. 4192/1995 , 13 de marzo de 2001, rec. 9331/1995 , 12 de marzo de 2001, rec. 1026/1995 , y 25 de octubre de 2010, rec. 7104/1994 ).

Pues bien, tomando en consideración el citado artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción , el Tribunal Supremo atempera las consecuencias de la declaración de nulidad con efectosex tunca los actos que no sean firmes.

Así, la STS de 23 de septiembre de 2003 (rec. 380/1990 ), que aborda precisamente la cuestión suscitada en relación con los actos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a la declaración de nulidad de la disposición general que les servía de cobertura, tras advertir la introducción por la Ley 4/1999 del último inciso del artículo 102.4 Ley 30/1992 y de la similitud del mismo con el derogado artículo 120.1 LPA y que la doctrina jurisprudencial no ha sido inequívoca al realizar su exégesis (FJ séptimo), realiza una exposición de la doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general en los términos siguientes (FJ noveno):

'Examinada la abundante doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general, transcrita con precisión y rigor tanto en la sentencia como en el voto discrepante, y a la vista de los preceptos reguladores de esta materia, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1ª Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho ( artículo 47 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 62.2 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

2ª Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos.

3ª Para declarar la nulidad radical de los actos administrativos dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho es inexcusable la vía de la revisión de oficio de dichos actos, siendo la decisión administrativa susceptible de control jurisdiccional ( artículos 102.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1 de la anterior EDL 1956/42 y de la vigente Ley Jurisdiccional).

4ª La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez.

5ª Aun cuando el acto firme, privado de la norma a cuyo amparo se dictó, careciese de cobertura en el ordenamiento jurídico, no procede declararlo nulo de pleno derecho cuando por la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, tal declaración resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes ( artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )'.

Añadiendo a continuación en su FJ décimo que:

'La tesis expuesta se aparta en cierta manera del planteamiento más tradicional de la cuestión, que mantenía a ultranza la eficacia de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una disposición de carácter general declarada nula de pleno derecho, por entender nosotros que la enumeración contenida en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla, como es lógico, exclusivamente aquellos actos dictados al amparo de una disposición de carácter general válida, puesto que si la disposición general, de la que dimana el acto, es radicalmente nula y no existe otra que otorgue cobertura a dicho acto, el principio general del derecho, recogido, entre otros, en los brocardos quod nullun est nullun producit effectum o quod ab initio vitiosum est no potest tractu tempore convalescere, impide que el acto pueda ser válido, sin perjuicio de que el propio derecho, atendiendo a otros principios, como los de seguridad jurídica, buena fe o equidad, preserve su eficacia, y de aquí que sostengamos que la revisión de oficio, contemplada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , modificada por Ley 4/1999, no sólo procede en los casos contemplados en el artículo 62.1 de la misma Ley sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el ordenamiento jurídico siempre con los límites establecidos en el artículo 106 de dicha Ley , a que antes hemos aludido, razón por la que tanto el texto del antiguo artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como el del vigente artículo 102.4 de la Ley 30/1992 , utilizan la expresión sin perjuicio, seguida del modo subjuntivo subsistan, que en nuestra lengua expresa una posibilidad, es decir que pueden subsistir o no, mientras que, si el legislador hubiese pretendido la subsistencia en todo caso de los actos, habría utilizado expresiones como la de subsistiendo los actos firmes dictados a su amparo, las de subsistirán o subsisten, evidenciadoras de una realidad y no de una mera posibilidad'.

Puede citarse, igualmente, la STS de 30 de enero de 2014 (rec. 3045/2011 ) -que se fundamenta en la previa anulación (parcial) del Decreto 92/2008, de 10 de julio, regulador de las modificaciones puntuales no sustanciales de Planeamiento Urbanístico en la Comunidad de Madrid-:

'cuando los actos dictados en aplicación de un reglamento ilegal no han alcanzado firmeza [...], entonces la anulación de la disposición general comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, que quedan desprovistos de la cobertura jurídica que precisan para su conformidad a derecho.

[...] solo los actos firmes y consentidos quedan excluidos del alcance de la declaración de nulidad de un reglamento, de tal manera que -a falta de alguna otra cobertura normativa específica- dicha nulidad se propaga a los demás actos dictados en su aplicación carentes de la virtualidad antes indicada'.

Más recientemente y en el mismo sentido, la STS de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ), tras efectuar una serie de consideraciones en relación con la nulidad de las disposiciones generales , en relación con la cuestión que ahora nos ocupa pone de relieve que frente a las graves consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad de una disposición general 'surge también la posibilidad de oponer, para enervarlas o mitigar su rigor, la firmeza -y consiguiente intangibilidad- de los actos firmes de aplicación de la norma anulada, efecto indeseable que puede aparecer en el prolongado periodo temporal que media entre la publicación de la disposición o plan y la publicación de su invalidación judicial. Así, el artículo 73 de la LJCA dispone que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta'.

De lo anterior podemos deducir ya que un conjunto de efectos de la declaración de nulidad de un Plan se proyectarán sobre situaciones anteriores: los actos dictados al amparo del Plan que se anula pervivirán en función de si dichos actos habían llegado a alcanzar firmeza.

Por otra parte, si la licencia se encontrase recurrida cuando se declara la nulidad del Plan, este efecto se comunicará irremisiblemente a la licencia hasta el punto de que, con independencia de las infracciones específicas que se le imputen en ese recurso por razón del contenido de la licencia, el solo hecho de que se haya anulado el Plan que le daba cobertura formal sería suficiente para anularla ( STS de 15 de marzo de 2013, rec. 2035/2012 ). La anterior afirmación podría tener una excepción: que la licencia tenga cobertura jurídica suficiente en la normativa urbanística vigente.

Es esto, precisamente, lo que aquí acontece: durante la sustanciación de la impugnación dirigida contra la licencia de nueva edificación que aquí nos ocupa se declara la nulidad del planeamiento que le servía de cobertura, por lo que los efectos de dicha declaración de nulidad se comunican a la licencia impugnada que, al no encontrar cobertura en ninguna otra norma jurídica, se traducirá en la necesaria declaración de su nulidad.

En definitiva, como sostiene el recurrente-apelante, tras la declaración de nulidad del planeamiento que servía de cobertura a la licencia impugnada, nos encontramos con una licencia que autoriza la ejecución de obras de edificación sobre suelo No Urbanizable de Protección.

TERCERO.-A la vista del contenido del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 1 de mayo de 2013, por el que se aprueba definitivamente la revisión parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del TSJ de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012 , cabe interrogarse sobre los efectos jurídicos del mismo sobre la validez y eficacia de las licencias de obra aquí impugnadas.

Pues bien, desde luego, no es admisible una especie de convalidación de la licencia impugnada por el mero cambio o modificación de la nueva normativa urbanística. No debe perderse de vista que si bien en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2016 (rec. 3365/2014 y rec. 1215/2015 ) se rechazó que el citado Acuerdo 'pudiera responder a una finalidad elusoria del cumplimiento de las resoluciones judiciales adoptadas con anterioridad' (FJ sexto, rec. 3365/2014), no es menos cierto que el Alto Tribunal declaró la nulidad de su Disposición Transitoria.

Recordemos que la citada Disposición Transitoria establecía que:

'La Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 (PGOUM 85) y la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1.997 (PGOUM 97) relativa a los suelos afectos por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2.003 casada parcialmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2.007 , tendrá carácter retroactivo a fecha 20 de abril de 1.997 , fecha de entrada en vigor del PGOUM97 vigente, extendiéndose sus efectos a todas las actuaciones urbanísticas realizadas al amparo del mismo, que deberán adaptar su contenido a lo establecido en la misma'.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de septiembre de 2016 (rec. 3365/2014 ) concluirá que el contenido de dicha disposición es contrario al ordenamiento jurídico y las razones dadas para ello son:

'En la medida en que por virtud de esta cláusula se pretende dar eficacia retroactiva a las determinaciones de ordenación recogidas en el propio Acuerdo de 1 de agosto de 2013, hemos de colegir que la indicada disposición transitoria incorpora un elemento añadido, esto es, se trata de algo más y distinto a las propias determinaciones de ordenación contenidas en el referido Acuerdo de 1 de agosto de 2013, cuya justificación acabamos de avalar.

Aceptar sin más la viabilidad de una fórmula de esta índole, en los genéricos e indiscriminados términos en que se plantea, sin matices y sin ofrecer una justificación especial que por otra parte tampoco se vislumbra, serviría por sí para restablecer la virtualidad no sólo de éste sino de cualquier plan y dar al traste con cualquier resolución anulatoria adoptada al efecto en sede judicial.

Desde luego, no puede buscarse la justificación de esta disposición transitoria en la propia ordenación a la que viene a acompañar y respecto de la cual constituye un elemento añadido en los términos que antes indicamos. La ordenación propuesta mira al futuro, mientras que la disposición transitoria lo hace el pasado.

Descartada pues la indicada finalidad, no acierta a vislumbrarse cual pudiera ser ésta a los efectos de verificar la legitimidad de esta disposición transitoria y satisfacer de este modo las razones objetivas de interés general que pudieran venir a justificarla.

Siendo así, en lugar de legítima, pudiera resultar incluso espuria la cláusula que nos ocupa y algún atisbo de ello pudiera incluso inferirse de algunos de los pasajes que se exteriorizan en el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, en que se alude a una finalidad legalizadora (que si bien no cabe imputar a dicho Acuerdo en sí mismo considerado sí podría achacarse a la disposición transitoria que examinamos).

En todo caso, queda confirmado que la Administración no ha alcanzado en este caso a levantar la carga de la prueba que le incumbe, como se recordará; en la medida en que, tratándose de una ordenación que se plantea en términos similares a aquella otra que ha sido anulada, le corresponde a ella para solventar toda controversia acerca de su conformidad a derecho proporcionar razones suficientemente consistentes y amparadas en el interés general.

Por eso, se hace preciso apartarnos en este punto de nuestra conclusión en lo que concierne a la inviabilidad del recurso en relación con el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, con carácter general; y, de este modo, estimar el recurso de casación y, en consecuencia también, anular parcialmente la resolución dictada en instancia sometida ahora a nuestro enjuiciamiento, aun cuando única y exclusivamente en lo que a este solo extremo se refiere.

No otra podría ser nuestra conclusión, por lo demás, a partir de las consideraciones anticipadas que a propósito de este mismo asunto ya formulamos en nuestra precedente Sentencia de 13 de diciembre de 2013 (RC 1003/2011 ). En la sustanciación de las actuaciones que dieron lugar a esta resolución ya vino a aportarse para su unión a los autos el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, y al referirnos a esta circunstancia en la indicada Sentencia ya tuvimos ocasión de manifestar:

Ahora bien, es claro que tanto las determinaciones estructurantes como la ordenación pormenorizada incorporadas a esa revisión del planeamiento general sólo podrán tener validez y eficacia hacia el futuro, sin que quepa atribuirles - por las mismas razones expuestas en los apartados anteriores- ningún efecto subsanador o de convalidación de actuaciones y disposiciones anteriores que han sido declaradas nulas.

En resumen, lejos está el Acuerdo de 1 de agosto de 2013 de adolecer del carácter convalidatorio que le imputan los recursos; pero esta misma apreciación no puede extenderse a su disposición transitoria que incorpora un elemento añadido y que por eso ahora hemos de anular'.

Nótese que en la precitada Sentencia, además de declarar la disconformidad a Derecho de la citada Disposición Transitoria, se niega que el Acuerdo de 1 de agosto d 2013 tenga carácter convalidatorio o subsanador de las actuaciones urbanísticas anteriores declaradas nulas por Sentencia judicial.

Por tanto, la incidencia que dicho Acuerdo pueda tener forzosamente deberá ser reconducida y abordarse desde la perspectiva de la imposibilidad legal de ejecución de sentencia ( artículo 105.2 LJCA ). Debe advertirse, no obstante, que el cambio de planeamiento no es causa suficiente para dar lugar a la imposibilidad de ejecución, es además necesario que se haya procedido a la legalización mediante el otorgamiento de la correspondiente legalización. Esta línea jurisprudencial la encontramos en las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio , 26 de septiembre y 4 de octubre de 2006 y 6 de febrero de 2007 . Así, esta última sentencia señala que 'el incidente previsto en el invocado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable o si la licencia de actividad debe o no ser otorgada por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, como con toda corrección señala la Sala de instancia en los autos recurridos, es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias'.

En este sentido, más recientemente, la STS de 5 de abril de 2013 (casación 5785/2009 ), nos recuerda que el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 'no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra es legalizable, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, para lo cual ' es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla'.

Por tanto, concluyendo, la aprobación del citado Acuerdo de 1 de agosto de 2013 en modo alguno desvirtúa la conclusión alcanzada en el fundamento jurídico precedente sobre la nulidad de pleno derecho de la licencia de obras aquí impugnada.

CUARTO.-De cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación promovido por el recurrente, con la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en la instancia y estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

Obviamente, ello comporta la desestimación del recurso de apelación promovido por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas.

Y en materia de costas, procede:

(i) Imponer a las demandadas las causadas en la primera instancia ( artículo 139.1 LJCA );

(ii) Imponer a la Junta de Compensación apelante las causadas por su recurso de apelación ( artículo 139.2 LJCA ), con el límite ( artículo 139.4 LJCA ) de 300 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado que asiste a D. Pedro Jesús , atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

(iii) No hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por el recurrente (artículo 139.2 LJC).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la JUNTA DE COMPENSACIÓN PARQUE DE VALDEBEBAS, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. Susana Hernández del Muro, ambos contra la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de los de Madrid , recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 97/2012, debemos:

Primero: REVOCAR la citada Sentencia;

Segundo: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por el citado D. Pedro Jesús contra la Resolución del Área de Gobierno, Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, de 11 de septiembre de 2012, por la que se concedía licencia urbanística de nueva planta de la finca sita en la CALLE000 núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y la CALLE001 núm. NUM007 .

Tercero.- En cuanto a las costas procesales, se imponen en las condiciones y límites fijados en el último fundamento jurídico de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente