Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 377/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

llñTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 377/2018
SENTENCIA NUMERO 485/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19/02/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
176/2017 .
Son parte:
- APELANTE : Obdulio , representado por la procuradora DÑA.MARIA LECETA BILBAO y dirigido por
el letrado D.JOSU IÑIGO LOBATO GAUNA.
- APELADOS : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador
D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada Dña.BEATRIZ GUELBENZU ECHEVARRÍA.
-AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS, representado y dirigido
por el ABOGADO DEL ESTADO.
-W.M. BLOSS S.A.,representado por PEDRO MARIA SANTIN DIEZ, y dirigido por el letrado
DÑA.MARIA DEL MAR CAJARAVILLE BOUZÓN.
-ZURICH.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Obdulio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/10/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Obdulio se recurre en apelación la sentencia de 19 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

En la apelación, se reclaman los siguientes conceptos indemnizatorios: a) Por lesiones temporales: 11.650 € b) Por daños psicofísicos: 26.443'90 € c) Por perjuicio estético: 2.000'39 € d) Por grave pérdida de calidad de vida: 70.000 €

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 3º, que: 'Tercero.- Obra en el expediente administrativo (folios 629 a 643 del e.a.) la Resolución nº 1516/2016 de 24 de noviembre, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud nº 168/15 en la que se dispuso lo siguiente: 'Primero: Que la responsabilidad exclusiva del daño es el producto defectuoso Ala Octa del laboratorio Ala Medics distribuido por W.M. Bloss. Que dichas entidades han sido parte del procedimiento y se les ha dado opción para ejercer su legítimo derecho a la defensa.

Segundo: Que en base a la existencia de responsabilidad solidaria se debe estimar parcialmente el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, en la cantidad de once mil novecientos treinta euros y setenta y nueve céntimos (11.930,79 euros), reservándose el derecho a la repetición frente a las citadas entidades AlaMedics y W.M.Bloss¿' El régimen legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en la fecha de la presentación de la solicitud, venía contenida en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ; disponiendo el mencionado artículo 139 de la Ley 30/92 , en sus dos primeros apartados, lo siguiente: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.' La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 dispone que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Pues bien, en el presente supuesto resulta que la propia resolución administrativa reconoce que 'la responsabilidad exclusiva del daño es el producto defectuoso Ala Octa del laboratorio Ala Medics distribuido por W.M. Bloss'; es decir, que reconoce que el origen de las lesiones sufridas por el recurrente en su ojo izquierdo son consecuencia inmediata de la toxicidad del producto Ala Octa (perfluorocarbono) que se empleó con motivo de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en fecha 1 de junio de 2015 para corregir el desprendimiento de retina sufrida en el mencionado ojo; siendo la cuestión controvertida en el caso planteado la valoración económica del daño sufrido por el recurrente.

Sobre esta cuestión debemos traer a colación que existen aportados al procedimiento los siguientes dictámenes e informes: -Informe de la inspección médica (en el que se basa la resolución recurrida para determinar el daño indemnizable), de fecha 29 de julio de 2016 que expone lo siguiente: 'D. Obdulio , de 79 años de edad en 2015, sufrió un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo (OI), a raíz de la cual le quedó una agudeza visual (AV) 0.1. Se le trató quirúrgicamente, padeciendo una reacción tóxica ocular tras el uso correcto y en dosis terapéuticas del Perfluorocarbono de la marca Ala Acta del laboratorio AlaMedics. No se cuestiona la correcta actuación médica en su diagnóstico y tratamiento.

El 14/05/2013, había sido intervenido de catarata de OI, por lo que dado que se trataba de una reintervención, la AV que se habría esperado ganar, en el mejor de los casos (en la Historia clínica se hace referencia a una AV no mejorable), con la intervención era de 0,1, por lo que la AV esperada total en OI habría sido de 0,2. Como consecuencia de la reacción tóxica producida en el OI intervenido le quedó una AV de 0,0.

Al objeto de valorar la indemnización correspondiente, se tomó como referencia la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de Reforma del Sistema de Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Así, en la tabla 2.A.1, capítulo II-Órganos de los sentidos/cara/cuello, de la mencionada ley, la tabla A de agudeza visual establece la puntuación correspondiente a la agudeza visual bilateral.

El paciente presentaba en OD una AV de 1. Si todo hubiera transcurrido con normalidad habría quedado una AV OI de 0,2, en el mejor de los casos, y una AV de OD de 1. De acuerdo con la tabla referida la puntuación correspondiente a las AVs mencionadas es de 12 puntos.

Ahora bien, la agudeza final que presenta en OI es de 0,0 y en OD de 1, por lo que en aplicación de la tabla anteriormente referida la puntuación correspondiente es de 25 puntos.

Por tanto, a la hora de valorar la indemnización correspondiente a la toxicidad del Perfluorocarbono, la puntuación indemnizable es la diferencia de puntuación entre la puntuación correspondiente a la AV obtenida y la esperada, esto es: Puntuación indemnizable= Puntuación obtenida /25 puntos)-puntuación esperada (12 puntos): 25-12=13 puntos.

Indemnización económica correspondiente a 13 puntos en una persona de 79 años, de acuerdo con la tabla 2.A.2. de la Ley 35/2015 es de: 10.430,79 euros.

De cara a valorar el perjuicio personal particular consideramos tres tramos de edad; de 0 a 16 años, de 16 a 65 y a partir de 65 años. Así, por debajo de los 16 años, sin capacidad productiva, consideramos un perjuicio en el extremo superior de la horquilla. Por encima de los 65 años, edad de jubilación, hemos ponderado los euros correspondientes a cada año de vida a partir de los 65 años y hasta alcanzar la esperanza de vida en el País Vasco, que en el caso de los hombres es de 79 años y en las mujeres de 85,4 años, entre los 16 y los 65 años, edad productiva, ponderamos la diferencia de edad y la diferencia de horquilla indemnizatoria.

La cantidad a indemnizar en personas mayores de 65 años la establecemos de la siguiente manera: En el caso de los hombres: 79 años-65: 14 años en hombres. 13.500/14:965,28 euros por año de vida que le queda.

En el caso de las mujeres: 85,4 años-65. 20,4 años en mujeres. 13.500/20,4:661,76 euros por año de vida que le queda.

Como ya tiene 79 años se le aplica el límite inferior de la horquilla indemnizatoria: 10.430,79 euros+1.500 euros= 11.930,79 euros.

Siendo: 10.430,79 euros: indemnización económica correspondiente a 13 puntos en una persona de 79 años, de acuerdo con la tabla 2.A.2. de la Ley 35/2015.

1.500 euros: indemnización por secuelas por perjuicio personal particular.

-Informe pericial aportado por Osakidetza y elaborado por D. Juan Ramón , médico oftalmólogo, en cuyas consideraciones médicas finales dispone lo siguiente: 'En medicina en general y en oftalmología en particular, es imposible hacer un pronóstico exacto de la evolución de cualquier enfermedad, por lo que deberemos hablar de porcentajes de probabilidad.

En el caso que nos ocupa, aun es más complicado, por presentar factores de mal pronóstico antes de la operación (mácula off con tiempo de evolución de once días preoperatorios).Pese a todos estos aspectos, que son importantes, sin duda el empleo de un producto que resultó ser tóxico (el perfluorocarbono de Alaocta) resultó crucial en la evolución de la visión del paciente.

¿Es razonable la estimación de Osakidetza de que el paciente hubiese acabado con una visión de 0,2? En los casos de DR con afectación macular, está aceptado desde hace muchos años que el desprendimiento provoca un cambio funcional permanente en la visión¿ Que la mácula haya estado desprendida como mínimo once días antes de la operación, se acompaña indefectiblemente de una menor recuperación de visión tras la operación.

Anibal y colaboradores demostraron que el tratamiento más allá de los 10 días posteriores al desprendimiento, provocaba una peor agudeza visual postoperatoria¿ Frings y colaboradores sugirieron incluso que los ojos tratados más allá de los 3 primeros días posteriores al inicio de los síntomas tienen peor agudeza visual final que los ojos con menor tiempo de evolución¿ De la misma manera otros cuatro trabajos de Park, Burton, Ross, y el de Liu concluyeron que la duración del desprendimiento de más de una semana influye negativamente en la recuperación visual después de la cirugía de DR. Parece ser que, pasado este tiempo, se acentúan los daños en las células visuales, que tienen lugar desde el momento mismo en que se desprende la retina¿ Tras un análisis conjunto de todas estas publicaciones, Van Bussel considera que el pronóstico es peor más allá de tres días de evolución. Hay que recordar que el paciente ya llevaba cinco días de evolución cuando acudió al Hospital de Donosti, a lo que hubo que añadir otros seis días al tener que suspender el Sintrom antes de la intervención. Para el grupo de Chandra y colaboradores, el empleo de anticoagulantes es uno de los mayores factores de riesgo de padecer un sangrado intraoperatorio, que puede producir no sólo la pérdida completa de visión, sino incluso la pérdida y atrofia del propio ojo¿ Según la publicación de Park en la prestigiosa revista 'RETINA' publicado en 2017, el factor de mal pronóstico de 'mácula OFF' en nuestro caso, estaba agravado por el hecho de que la duración del DR antes de la operación fuese ya mayor de 3 días y la mala agudeza visual preoperatoria (tan sólo de 0,1)¿ Según la publicación de Kunikata, la agudeza visual media preoperatoria de los DR que operaron era de 0,16 (en el artículo la agudeza visual aparece citada en su equivalente en escala log Mar que es de 0.78 log MAR). Como se puede comprobar, en nuestro caso la agudeza previa preoperatoria era algo peor (inferior a 0.1). Según este último artículo la agudeza visual postoperatoria, en un 44% de los casos mejora menos de 0.2 unidades log MAR (que no es lo mismo que dos unidades decimales). En nuestro caso habría por tanto un 44% de posibilidades de quedar con una agudeza visual final inferior a 0,15 y un 56% de quedar con una agudeza visual superior a 0,15¿ Entonces cabría preguntarse porqué se operan los pacientes si hasta un 44% van a quedar peor o igual de lo que estaban. La respuesta es clara, sin operación todos los pacientes perderían la visión de manera completa e incluso el ojo se podría atrofiar (ptisis bulbi).

En la publicación de Enders, se recogen las agudezas visuales de los pacientes según el número de intervenciones que han precisado para curarse del DR. En nuestro caso consideraremos que solo precisó una intervención, ya que la segunda intervención fue consecuencia de la toxicidad del producto empleado en la primera. En la primera columna se observa la agudeza visual medida de los que precisan una sola intervención.

Dicha agudeza visual media en estos casos es de 0,7 en escala log MAR lo que equivale a 20/100 en escala Snellen y realizando la división 20:1000=0,2 en escala decimal¿ Por último nos queda recordar que la mácula estuvo desprendida al menos once días antes de la operación. En la serie de Anibal publicada en la revista Ophthalmology, los pacientes con más de 10 días de desprendimiento y 'mácula off' (pero menos de seis semanas) alcanzaron una agudeza visual final media de 20/120 es decir 0,165 algo menor a la valorada por Osakidetza¿ Por último, hay que recordar que ese ojo, ya antes de padecer el DR, tenía una agudeza visual algo limitada, no alcanzando más que 0,7, existiendo por tanto una limitación previa en cuanto a su capacidad de recuperación visual.

Por tanto, y basado en las características concretas del caso aquí estudiado, tras analizar la literatura científica al respecto, y teniendo en cuenta mi experiencia personal de más de 23 años realizando cirugías del desprendimiento de retina, el alcanzar una agudeza visual final en este caso de 0,20, es algo que parece razonable¿ Si no hubiese existido la toxicidad del perfluorocarbono, y con una visión final de 0,20 en el ojo derecho (ojo izquierdo) y una visión de 1 en el ojo izquierdo, a la secuela del DR le hubiese correspondido 12 puntos.

Si bien la agudeza visual final resultante no se puede considerar estrictamente como ceguera completa, ya que el paciente es capaz de percibir 'movimiento de manos', esta visión es tan baja que parece más razonable asimilarla a la ceguera completa, que considerarla como menor de 1/20. Por ello, tras la incorporación del efecto tóxico del perfluorocarbono, y teniendo en cuenta que la visión en su ojo izquierdo (ojo derecho) es de 1 y que en el ojo derecho (ojo izquierdo) se va a asimilar a una visión de ceguera total, la deficiencia visual es de 25 puntos.' Asimismo considero de trascendencia para la resolución del objeto del pleito la conclusión alcanzada en el informe bajo el epígrafe 'Evolución postoperatoria' cuando dice que 'Una vez que se estableció como elemento causal la toxicidad del perfluorocarbono líquido, se supo que dichos efectos tóxicos del Ala Octa son permanentes e irreversibles desde el postoperatorio inmediato.' -Informe pericial de D. Higinio , perito médico, aportado por la actora, en cuyas conclusiones se establece lo siguiente: 1ª) D. Obdulio sufre desprendimiento de retina en ojo izquierdo, el 25 de mayo de 2015, por lo que se le interviene quirúrgicamente el 1 de junio de 2015.

2ª). La evolución postoperatoria es desfavorable, apreciándose falta de visión, necrosis retiniana y hemorragias con recidiva del desprendimiento, motivando nueva cirugía, el 15 de junio de 2015, confirmando los hallazgos señalados.

3ª). Practicados diversos estudios analíticos se descartó la existencia de infección y otra causa que hubiera actuado en este proceso, confirmándose posteriormente la toxicidad del Perfluoroctano utilizado en ambas cirugías como responsable final del cuadro.

4ª). A consecuencia de este producto se ha producido una lesión irreversible en la retina que conduce a pérdida total de visión en ojo izquierdo.

5ª). Para su curación se establece el 28 de octubre de 2015 como fecha de estabilización, ya que, en ese momento, se señala la responsabilidad del medicamento empleado en la etiología de la ceguera.

-Días invertidos en su curación: 150 días.

-Días con impedimento: 150 días.

6ª). Las secuelas de pérdida de visión en ojo izquierdo, reducción de campo visual y pérdida de visión binocular, limitan parcialmente para todas las actividades de la vida diaria, especialmente si se requiere destreza, finura o habilidad.

Valoración de secuelas según baremo de R.D. 34/03 y 8/04 Capítulo 1. Cabeza. Sistema ocular.

-Pérdida de visión de 1 ojo. 25 puntos.

-Capítulo especial. Perjuicio estético: -Perjuicio estético ligero (1-6 puntos). 3 puntos. (derivada de la dilatación pupilar y ligero enrojecimiento de ojo izquierdo).

Pues bien, sometiendo los referidos dictámenes e informes periciales a las reglas de la sana crítica a que se refiere al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considero más acertadas las razones de ciencia ofrecidas por el informe emitido por la inspección médica y, en consecuencia, en la determinación de las secuelas y su cuantificación económica, por los motivos que iré desgranando en los párrafos siguientes: a) En cuanto a la indemnización por lesiones temporales interesada en la demanda, entendiendo que se invirtieron 150 días en la curación de las lesiones padecidas por el recurrente, siguiendo las conclusiones médicas obtenidas por el Dr. Higinio , considero que no debe ser atendida, siendo más ajustado el criterio empleado por la inspección médica en su informe de no conceder cantidad alguna por tal concepto; y ello porque entiendo que no es correcto considerar que la estabilización lesional del actor se produjo en fecha 28 de octubre de 2015, momento en que se señaló 'la responsabilidad del medicamente empleado en la etiología de la ceguera', como entiende el Dr. Higinio en su informe, dado que, como señaló el doctor Juan Ramón en su informe 'Una vez que se estableció como elemento causal la toxicidad del perfluorocarbono líquido, se supo que dichos efectos tóxicos del Ala Octa son permanentes e irreversibles desde el postoperatorio inmediato.' Es decir, en el momento en que se produjo el contacto del perfluorocarbono líquido con la retina del ojo izquierdo del recurrente, en la fecha de la intervención de su desprendimiento de retina el día 1 de junio de 2015, se produjeron como señaló el Dr. Juan Ramón en su intervención en la vista oral para explicar su informe pericial, los efectos permanentes e irreversibles en forma de lesión (secuela) que se tradujeron en la ceguera total del ojo izquierdo; sin que, por consiguiente, quepa considerar que la estabilización lesional se prolongó hasta el día 28 de octubre de 2015 sino que se produjo en el momento mismo o inmediatamente posterior a la intervención quirúrgica en la que se empleó el producto tóxico y determinó la pérdida completa de visión en el ojo izquierdo del recurrente.

b) En relación con la valoración de la secuela consistente en haberle quedado al recurrente en el ojo izquierdo (OI) intervenido una AV (agudeza visual) de 0,0. En este punto considero igualmente que la valoración efectuada por la Inspección Médica en su informe de atribuir a la requerida secuela un total de 13 puntos es correcta, ello porque consta en las actuaciones y así se recogió por la Inspección Médica en su informe, el hecho (folio 42 del e.a.) de que el recurrente tenía una agudeza visual en el ojo izquierdo, detectada en la exploración oftalmológica preoperatoria a la intervención en la que se le aplicó el perfluorocarbono líquido, de 0,1 'no mejorable'.

Pues bien, esta agudeza visual de 0,1 en el ojo izquierdo que el recurrente tenía con anterioridad a la operación de desprendimiento de retina que se le iba a practicar, implicaba un pronóstico claro de imposibilidad de recuperar en dicho ojo tras la intervención quirúrgica la visión completa del mismo (agudeza visual de 1.0); siendo así que el pronóstico médico de alcanzar una agudeza visual máxima de 0,2 en el ojo intervenido tras la operación quirúrgica de desprendimiento de retina era correcto y razonable teniendo en cuenta lo descrito por la literatura médica existente sobre la materia, tal como lo expuso el oftalmólogo Dr. Juan Ramón en su informe (y ratificó en el acto de la vista oral), así como la testigo- perito Dra. Dña. Flor (oftalmóloga) que atendió al recurrente, la cual corroboró que la literatura médica indica claramente que en aquellos supuestos de desprendimiento de retina con mácula off (afectación macular) el pronóstico de recuperación de agudeza visual en el ojo intervenido es como máximo de 0,2.

En consecuencia, en el supuesto enjuiciado, considero que hemos de partir para la valoración de la secuela indicada no como si el recurrente hubiera perdido completamente la visión del ojo izquierdo partiendo de una situación de completa visión en el mismo (AV de 1,0), tal como hace el informe pericial aportado por el actor, sino que, obviamente, debe tenerse en cuenta la patología previa que le aquejaba cual era un desprendimiento de retina determinante de una agudeza visual de 0,1 no mejorable y que implicaba un pronóstico claro de mejora de agudeza visual máxima (AV de 0,2) tras la intervención quirúrgica programada para corregir el desprendimiento de retina; debiendo ser ese pronóstico de mejora de agudeza visual del ojo izquierdo intervenido (AV de 0,2), concretamente la agudeza visual de 0,2 que se preveía alcanzar en el ojo izquierdo, el punto de partida de valoración de la secuela como situación de la que partíamos antes de aplicarse el producto tóxico que determinó la pérdida completa de visión en el ojo intervenido (AV de 0,0 o ceguera total); siendo esta forma de valorar la secuela acorde con la regulación contenida en la Tabla 2.A.1 'Baremo médico, Clasificación y Valoración de las Secuelas', contenida en el Real Decreto Legislativo 8/2003 de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor que, expresamente dispone en la Capítulo II (órganos de los sentidos/cara/cuello), concretamente en la nota relativa a la pérdida de la agudeza visual que 'si el ojo afectado por el traumatismo tenía anteriormente algún déficit visual, la tasa de agravación será la diferencia entre el déficit actual y el preexistente'.

En consecuencia, tal como exponen tato la Inspección Médica como el Dr. Juan Ramón en su informe, si a la ceguera completa del ojo izquierdo le correspondían 25 puntos de secuela, deben detraerse de dichos 25 puntos de secuela los 12 puntos de secuela en que se valora en el baremo la agudeza visual de 0,2 que era la máxima agudeza visual que podía razonablemente obtenerse tras la intervención quirúrgica del desprendimiento de retina que afectaba al ojo izquierdo del recurrente de no haber mediado la aplicación del producto tóxico que determinó la pérdida completa de visión en el ojo intervenido.

c) En relación con el perjuicio estético que la actora reclama sobre la base del informe elaborado por el Dr. Higinio , entendiendo sobre la base del referido dictamen que la aplicación del perfluorocarbono líquido le había supuesto un perjuicio estético ligero derivada de la dilatación pupilar y ligero enrojecimiento del ojo izquierdo, debemos considerar que no procede su apreciación y ello porque la razón de ciencia ofrecida por el perito propuesto por el recurrente para apreciar relación de causalidad entre la dilatación pupilar y el ligero enrojecimiento del ojo izquierdo con la aplicación del producto tóxico es inexistente en el mencionado informe; siendo de señalar que la Dra. Flor señaló en el acto de la vista oral que el enrojecimiento del ojo apreciado en el recurrente podía tener relación directa con la blefaritis escamosa que el recurrente presentaba y que obra en el parte médico incorporado al expediente administrativo (folio 42 del e.a.), la cual consiste en una inflamación crónica del párpado que puede determinar un cierto enrojecimiento del ojo afectado, concluyendo que ninguno de los dos aspectos (dilatación pupilar y ligero enrojecimiento del ojo izquierdo), tenían relación con la operación del desprendimiento de retina practicada al recurrente y, en consecuencia, con la aplicación al paciente en la misma del producto que resultó ser tóxico; siendo de destacar que el propio Dr. Higinio , en contradicción con lo manifestado en su informe pericial, manifestó no tener nada en contra de la opinión médica ofrecida por la Dra. Flor negando la relación causal entre el enrojecimiento del ojo izquierdo del recurrente y la aplicación del perfluorocarbono líquido por ser causado por la blefaritis padecida por el actor en ambos ojos, corroborada por otra parte por la opinión médica ofrecida por el Dr. Juan Ramón en el acto de la vista oral, así como con la posibilidad de excluir tal perjuicio estético como derivado de la aplicación del mencionado producto tóxico. En consecuencia, no aceptando este juzgador la razón de ciencia ofrecida por el perito de parte para la apreciación y valoración del perjuicio estético considero más adecuado el criterio de la Inspección Médica de no apreciar perjuicio estético en el paciente derivado de la aplicación del producto tóxico y, en consecuencia, de no conceder cantidad alguna por tal concepto.

d) Finalmente queda por determinar la valoración del perjuicio personal particular, considerando este juzgador como más ajustadas a la realidad sobre este particular las consideraciones efectuadas por la Inspección Médica en su informe, que niega implícitamente que a consecuencia de la pérdida de visión completa del ojo izquierdo el recurrente sufra una limitación parcial para todas las actividades de la vida diaria, frente a las contenidas en el informe pericial de parte emitido por el Dr. Higinio que afirman lo anterior y ello porque las inexactitudes puestas de manifiesto en los párrafos anteriores y contenidas en el último informe hacen dudar seriamente a este juzgador de la razón de ciencia ofrecida por el perito de parte sobre este concreto particular; debiendo prevalecer las conclusiones sobre el particular contenidas en el informe emitido por la Inspección Médica que ha sido elaborado por funcionarios públicos que actúan en el ámbito de una Administración Pública y, por consiguiente, sirviendo con objetividad los intereses generales y con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la CE ), las cuales, por otra parte, fueron implícitamente corroboradas por las explicaciones sobre el particular ofrecidas por el Dr. Juan Ramón en el acto de la vista oral cuando señaló que tras los primeros meses la mayoría de las dificultades derivadas de la pérdida de visión en uno de los dos ojos y, como consecuencia de la adaptación cerebral a la nueva situación, tienden a desaparecer, sin que se haya ofrecido por el perito de parte razón de ciencia alguna que hiciera pensar que en el supuesto concreto enjuiciado tal recuperación de las facultades necesarias para el desarrollo de las actividades de la vida diaria no se produjo.

Por todo lo anterior procede considerar ajustada a derecho la resolución administrativa recurrida y la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo contra la misma interpuesto. '

TERCERO.- Que, como puede verse, lo que hace la sentencia es considerar correcta la indemnización fijada por Osakidetza en 11.930'79 €. Es decir, la propia demandada acepta que ha existido responsabilidad por su parte. Esto hace que lo que sea objeto de esta apelación lo constituya la cuantía indemnizatoria. En concreto, solicita el apelante cuatro conceptos indemnizatorios que procedemos a analizar por separado a continuación.

En primer lugar, se solicita la suma de 11.650 € por lesiones temporales. La parte lo conceptúa como las lesiones que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela, concepto que es correcto en base al art. 134.1 del Real Decreto-Ley 8/04/ modificado por la Ley 35 (15). Alude la parte apelante a que en los folios 59 y 60 del expediente administrativo consta que 'le está costando (al apelante) adaptarse a la nueva situación de pérdida de visión'.

Ciertamente, el apelante sufrió una segunda intervención así como múltiples controles.

Ahora bien, no puede desconocerse, aun cuando la parte lo critique, que la ceguera padecida por el interesado se dio desde un primer momento. Es decir, la secuela se ha producido desde un inicio y en la valoración de aquélla se incluye ya el concepto de los procedimientos derivados de la propia secuela en sí.

De ahí que,este concepto indemnizatorio no sea acogido por la Sala.

En segundo lugar, se solicitan 26.443'90 € por daño psicofísico. Alude para ello a la tabla 2.A.2 del baremo de la Ley 35/15, de 22 de septiembre.

La Sala entiende que tiene razón la parte y ha de fijarse la indemnización de 25 puntos aun cuando la visión del ojo no fuera completa antes de la intervención pues lo cierto es que, incluso con una falta de agudeza visual, este ojo afectado, junto con el otro, permitía al apelante valerse de forma suficiente en el ámbito visual, generando una grave disfunción la pérdida de un ojo de forma completa. Esto hará que este concepto indemnizatorio sea administrado por la Sala.

En tercer lugar, la parte solicita 2.000'39 € por perjuicio estético. La parte se refiere al informe del Dr.

Higinio . Sin embargo es un informe que ya parte de un perjuicio ligero que ha de centrarse en la dilatación pupilar del ojo afectado pues el enrojecimiento al que también se alude es bilateral y se da también en el ojo no afectado con lo que no puede afirmarse que derive de la intervención .

La dilatación pupilar es muy moderada y la Sala entiende, como ha de ser objeto de indemnización.

Finalmente, se reclama la suma de 20.000 € por grave pérdida de calidad de vida. Razona la parte que afecta a la autonomía personal del apelante.

Añade que el Dr. Higinio apreció una contusión en aquél por su deambular inseguro.

Lo cierto es que no se ha probado que, en relación con la vida del paciente, previa a la intervención, se hayan producido limitaciones relevantes, lo que llevará a rechazar este concepto indemnizatorio.



CUARTO.- Que, al estimarse en parte la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art.139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Obdulio contra la sentencia de 19 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de San Sebastián , debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, anulándola.

3º) Fijar una indemnización en favor del recurrente a abonar por la Administración demandada de 26.443'90 €.

4º) Desestimar el resto de los pedimentos contenidos en la demanda.

5º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 377/18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.