Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 485/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 42/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00485/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, PLANTA BAJA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000439
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000042 /2019
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. Damaso
Representación D./Dª. OLGA NAVAS CARRILLO
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD
Representación D./Dª.
ROLLO de APELACIÓN núm. 42/2019
SENTENCIA núm. 485/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

La siguiente
S E N T E N C I A nº 485/19
En Murcia, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 42/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 210/18 dictada en el procedimiento abreviado número 64/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número tres de Murcia , en el que figura como parte apelante D. Damaso , representado por la Procuradora
Sra. Navas Carrillo y defendido por la Letrada Sra. Abellán Rubio y como parte apelada el Servicio Murciano
de Salud, representado y dirigido por letrado de su servicio jurídico, sobre función pública.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º tres de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Servicio Murciano de Salud para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día trece de septiembre de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestima el recurso presentado por D. Damaso contra la Orden de la Consejería de Sanidad de fecha 08-09- 2017, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición del recurrente para participar en módulos de atención continuada compensatorios de la actividad de guardias por ser mayor de 55 años y sin hacer imposición sobre las costas.

Entendía el Juzgado, respecto de la alegación que formuló la parte recurrente sobre la existencia de silencio positivo en relación a la petición formulada en fecha 23-05- 2016, invocando la Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de fecha 17 de mayo de 2012,que declaraba que ' no cabía extender de ninguna manera el efecto estimatorio del silencio a los supuestos en los que la solicitante, como sucede en el caso de autos, pretende la regulación de un aspecto del servicio público de la educación, en concreto, el referido a la programación planificada de las enseñanzas de idiomas en los centros docentes, cuya titularidad no le pertenece pues se integra en una potestad de la Administración' que, dado que, en este caso lo que solicita es la aprobación de unos módulos que afectan a la prestación del servicio público sanitario, exigiendo una autorización expresa por parte de la Administración y afectando directamente a la capacidad autoorganizativa de la misma y a su potestad para determinar, en cada momento, la actividad a desarrollar por parte del servicio público correspondiente, se ha de entender que el silencio era negativo, ya que, en caso contrario, se estaría atribuyendo al recurrente la posibilidad de determinar el contenido del servicio público sanitario, lo que no resulta admisible.

Agregaba que no podía entenderse, como pretende la parte recurrente, que existiera un silencio positivo en relación a la aprobación de los módulos establecido por parte de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 08-08-1997, ya que el artículo 2, en su apartado 3, cuando establece que 's i se denegase la solicitud de exención recogida en los puntos anteriores, a partir del inicio del siguiente ejercicio presupuestario, al que se ha solicitado dicha exención, ésta se deberá resolver favorablemente ', se refiere a la exención en la realización de las guardias, no a la aprobación de los correspondientes módulos asistenciales, que necesariamente han de ser objeto de aprobación expresa y conforme a las necesidades asistenciales, tal y como resulta del artículo 3 de la misma resolución, que establece sobre estos 'm ódulos de atención continuada para actividad asistencial desde las quince horas y condiciones de prestación de servicios' que 'los gerentes planificarán anualmente en sus centros, con los recursos humanos y materiales necesarios, módulos de atención continuada de presencia física para el desarrollo de actividad desde las quince horas a realizar tanto en el hospital como en los centros de especialidades', añadiendo qu e 'la distribución de los módulos de atención continuada, para la realización de la actividad pactada desde las quince horas, se efectuará por la Gerencia, a propuesta de la Dirección Médica, previa valoración de las Unidades o Servicios y con el informe y asesoramiento de la Junta Técnico- Asistencial y la Comisión Mixta, teniéndose en cuenta tanto la actividad previa que venía desarrollando cada Servicio y Unidad como las necesidades asistenciales' y aclarando que 'el contenido de estos módulos de atención continuada deberá referirse a toda la actividad ordinaria.' Y de ello deduce que los módulos de actividad no constituyen un derecho total y absoluto por parte de los facultativos exentos de guardias, sino que es necesaria su aprobación expresa en atención a las necesidades del servicio, la cual, en este caso, no había tenido lugar, ya que la Dirección General de Asistencia Sanitaria lo que hace es informar favorablemente en fecha 13-07- 2017, la propuesta efectuada por el recurrente en Mayo de 2016, pero no ha sido aprobada expresamente por el Director Gerente del SMS, requisito necesario e imprescindible.

Asimismo destaca que había que tener en cuenta que el recurrente presentó nuevo proyecto de módulos de actividad asistencial en fecha 13-07-2017, no pudiendo considerarse que esa propuesta, como alega la parte recurrente, sea una reiteración de la anterior, ya que el contenido no era el mismo y las actividades que se proponen son distintas de las del proyecto de 2016, estando la misma debidamente presentada, por lo que entiende que existe una novación en el tipo de módulos a realizar, sin que los mismos hayan sido debidamente informados ni aprobados.

La consecuencia será que, rechazada la petición principal, se desestime la petición accesoria de indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO . - Alega recurrente, en su recurso de apelación, los siguientes motivos: 1) La falta de congruencia en relación con los términos del debate, en cuanto nada refiere acerca de la autorización que había sido concedida el 13 de julio de 2017, a la que expresamente se refiere la Orden dictada en alzada.

Señala que, frente a lo que se sostiene en la sentencia, la propia Administración resta importancia a la autorización del Director Gerente del SMS, al reconocer expresamente la existencia de aquella una vez firmada por el Director de Asistencia Sanitaria, quedando la firma del Director Gerente como una condición meramente formal.

Agrega que, el no mencionar que la demandada reconozca como concedida para la realización de los módulos de actividad complementaria tiene entidad suficiente como para vulnerar lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la congruencia de las Sentencias con las demandas y pretensiones de las partes, teniendo por obligado el pronunciamiento sobre todos los extremos en éstas planteados. Y, ello porque, como se argumentaba en la demanda, el reconocimiento de esa autorización es determinante para el reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios, al menos, desde julio de 2017.

De esta manera considera que se ha producido una incongruencia omisiva al no hacer valoración alguna sobre los términos del acuerdo adoptado por el SMS y su relevancia en relación a la indemnización de daños y perjuicios interesada, habida cuenta la desidia de la Administración demandada en la tramitación del procedimiento administrativo y el demérito patrimonial sufrido por el recurrente a causa de tal desidia y, sin que pueda interpretarse este como una desestimación tácita.

2) El error en la valoración de la prueba, con vulneración de la Resolución de 8 de agosto de 1997 de la Dirección General de Trabajo.

Del texto de esta infiere que aunque es cierto que la realización de módulos se configura en el texto normativo como una posibilidad accesoria a la exención de guardias para mitigar el demérito salarial, y que tiene carácter voluntario para los facultativos, una vez solicitada por estos, no cabe denegación ni limitación por el centro médico, que planificará anualmente dichos módulos de atención continuada sin poder condicionar su prestación a ningún elemento, al no haber modificado la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia los términos de dicho Pacto de 1997 frente a otras autonomías que si lo hicieron.

Y, por ello, aunque su petición es voluntaria, una vez formulada del propio sí cabe su exigencia una vez admitida la exención de guardias.

En este supuesto, como se desprende del expediente administrativo y se reconoce por el propio SMS, la exención formulada se aceptó con carácter inmediato y sin resolución expresa por la Gerencia del Hospital, cesando en su prestación D. Damaso en junio de 2016, por lo que si tenía capacidad para exigir su realización, como se pone de manifiesto en el hecho de que empezara con dicha prestación con carácter casi inmediato, el 20 de junio de 2016, como consta acreditado con la documental aportada.

En cuanto a la concurrencia del silencio positivo, sostiene que se produce, por la desestimación por silencio de un recurso de alzada interpuesto contra otra desestimación presunta.

Refiere que la Administración aceptó de inmediato la exención de guardias y la prestación de la actividad propuesta se inició con carácter inmediato, como consta en la documental consistente el oficio remitido por el SMS por el que se hace constar por el Director Médico del Servicio de Unidad de Cuidados Intensivos, la realización de un módulo de atención continuada en horario de 16 a 20 h, prueba esta que no ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia.

En consecuencia, y de los propios actos del SMS, la solicitud de realización de módulos de actividad complementaria, en modo alguno, puede cuestionarla potestad organizativa de dicha Administración, en tanto que ya se había ejercido, de facto, dicha potestad organizativa al haber autorizado el Gerente del HULAMM tanto la cesación en la realización de las guardias como la realización de los módulos de actividad complementaria, ello sin perjuicio de la autorización del Gerente del SMS, cuestión de carácter formal una vez distribuidos los módulos por el gerente del HULAMM y que, a la vista de la resolución impugnada, fue informada favorablemente.

De este modo, entiende que, dado que en la actuación del recurrente no hay riesgo de organización del servicio público, que ya se había ejercido por la Administración con la exención de guardias y el inicio de la prestación de los módulos de actividad complementaria, si concurría el silencio administrativo positivo previsto en los artículos 122.2 en relación con el 24.1.apdo. 3 de la Ley 39/2015 .

3) El error en la valoración de la prueba y falta de actividad probatoria de la Administración.

Sostiene que, frente a lo que se afirma en la sentencia que se presentó nuevo proyecto de módulos de actividad asistencial en fecha 13 de julio de 2017 , no figuraba presentada nueva instancia en Registro oficial que modificara el contenido de la propuesta inicial, siendo que aquella se hace exclusivamente en mano al Director Médico, desconociéndose por qué figura incorporada al expediente, cuando no había desistido de la anterior, ni se acredita el archivo del expediente inicial, ni la iniciación de un nuevo procedimiento para dar trámite a la segunda solicitud, ni comunicación en relación con la tramitación de esta.

La consecuencia de todo ello es la anulación de la resolución de impugnada y a la declaración del derecho de mi mandante a la realización de módulos de actividad complementaria de atención continuada en cuantía de tres al mes, por ser mayor de 55 años, y al derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la disminución salarial sufrida por la no realización de dichos módulos, en la cantidad resultante de sumar desde el mes de junio de 2016, -inclusive-, hasta el mes que se proceda a dicha asignación efectiva de los referidos módulos, el importe mensual de novecientos sesenta y siete euros cincuenta y cuatro céntimos, (967,54€) o, subsidiariamente, caso de no ser estimado dicho importe y plazo, al abono de las indemnizaciones que fijó en el suplico de su demanda.



TERCERO. - La representación del Servicio Murciano de Salud se opuso al recurso y, en relación con los motivos esgrimidos de contrario, alega.

1) Sobre la carencia de congruencia y motivación de la sentencia destaca que no se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional que el órgano judicial conteste todas y cada una de las alegaciones de las partes, si el ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes es esencial y se resuelven las pretensiones válidamente deducidas en juicio.

2) Sobre la vulneración del artículo 24 de la ley 39/95 y la Resolución de 8 de agosto de 1997 , de la Dirección General de Trabajo descarta que se hubiera producido silencio positivo, de una parte, al haber presentado la parte, en fecha 13/07/2017, una nueva propuesta que era requisito imprescindible de la petición de la autorización y, de esta manera, se inició un nuevo procedimiento y de otra, en cuanto que, de apreciarse el silencio positivo, se le va a autorizar a realizar una actividad asistencial en unos términos que deben ser autorizados, puesto que no es indiferente la forma en que se preste, entrando en juego la potestad de autoorganización, que se reconoce en el propio Pacto.

3) En cuanto al error en la valoración de la prueba, lo descarta ya que consta en el expediente la existencia de dos propuestas de actividad, la segunda fechada el 13 de julio de 2017 y, aunque consta una autorización de la Dirección de Asistencia Sanitaria, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, no dictó la correspondiente resolución autorizando.



CUARTO. - Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia y falta de motivación.

Con carácter general debemos declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido plural que integra las exigencias de motivación y congruencia, lo que implica, como señala el Auto de 28 de junio del dos mil diez de la Sección 2ª de la sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el derecho a la obtención de una sentencia, o, en su caso, de una resolución judicial, fundada en derecho, suficientemente motivada que se pronuncie sobre la pretensión procesal formulada. Y, desde luego, es exigencia esencial de dicha motivación, su coherencia interna o el respecto a la lógica del razonamiento, de manera que faltando este requisito no puede hablarse de motivación y su ausencia determina la vulneración del mencionado derecho fundamental, susceptible de ser alegado y, en su caso, restablecido a través del incidente de nulidad de actuaciones, conforme a la vigente regulación contenida en el artículo 241 LOPJ .

No obstante, como igualmente destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016 , 'para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria 'una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' Y, en este caso no se aprecia aquella falta de congruencia y motivación, en relación con la pretensión que, de forma subsidiaria dedujo en su demanda, de autorización de la realización de los módulos, por cuanto, aunque esta alegación no se examinó de forma separada a la que constituía el la pretensión principal del recurso, como era que había operado el silencio positivo, en igual fundamento se hacía constar que aquellos módulos de actividad asistencial estaban condicionados en su concesión siendo necesaria su aprobación expresa, en atención a las necesidades del servicio y, respecto de aquella autorización de la Dirección General de la Asistencia Sanitaria, se afirma que lo que hace es informar favorablemente a la propuesta, que no ha sido aprobada expresamente por el Director Gerente del SMS, con lo cual, considera que, por si misma, sin aquella autorización posterior, carecía de eficacia.



QUINTO . - Sobre el efecto del doble silencio.

Conforme al artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 'en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado'.

En el caso que nos ocupa, la inicial reclamación del interesado tuvo lugar el 23 de mayo de 2016 y, al entender desestimada esta por el transcurso del plazo de los tres meses que contempla el artículo 21.3 letra b de la Ley 30/95 para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, formuló recurso de alzada el 30 de enero 2017 y al no haberse resuelto este, en el plazo de los tres meses que prevé para la resolución del recurso de alzada el artículo 122 de esta ley , presentó escrito en el que reclamaba haberse estimado esta reclamación por silencio positivo.

Posteriormente, se dictó la Orden de 8 de septiembre de 2018 del Secretario General de la Consejería de Salud, por delegación de ésta.

De esta manera, tal y como hizo la Administración en la Orden por la que se resolvía el recurso de alzada conviene determinar si se había producido el efecto del doble silencio positivo, ya que, en este supuesto, no se haría necesario a entrar a conocer sobre la legalidad intrínseca del acto presunto.

A la vista de la regulación contenida en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 , vemos que, tras disponer, como regla el silencio negativo en los 'procedimientos impugnación de actos y disposiciones', viene, contra- excepcionar, a su vez, cuando 'cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo', si bien dispone que esta contra-excepción no rige en los casos de derecho de petición, que diera lugar a transferencia de facultades relativas al dominio público o servicio público, de actividades que puedan dañar al medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En este caso, puede sostenerse que nos encontremos ante uno de los supuestos excepcionados, al tratarse de un supuesto en que 'se van a transferir facultades relativas al servicio público', al afectar la potestad de autoorganización de la propia Administración, en cuanto que corresponde esta, tal y como se contemplaba en el propio Acuerdo suscrito el 23 de julio de 1997 suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado y las organizaciones sindicales, determinar, en cada momento, la actividad a desarrollar, planificando los módulos de atención continuada, de tal forma que, aquellos facultativos que hayan optado por renunciar a la realización de guardias, no tienen derecho, sin más, a desarrollar el módulo de actividad por ellos propuestos, sino que este tiene que ser autorizado por la Dirección Médica.

Si se observa el expediente, en relación con la actividad en qué consistía el módulo propuesto por el recurrente se reconocía en el escrito de 26 de octubre de 2016 que la Dirección Médica, lo aceptó inicialmente de forma verbal, pero, al día siguiente, le informó que no era posible continuar hasta que no se autorizara expresamente por la Gerencia del Servicio Murciano de Salud, a lo que debe unirse que en el informe del Director Gerente del Área de Salud donde presta servicios el recurrente, que obra al folio 21 del expediente, se destaca el problema que se había generado, al tener reticencias el Servicio de Medicina Interna respecto de la actividad propuesta por el recurrente, como módulo de atención continuada, lo que viene a incidir en la necesidad que la actividad a desarrollar a través de esta, tenga que estar autorizada de forma expresa, para evitar disfunciones. De hecho, la segunda propuesta que formuló, ya la realizó, según refleja, de acuerdo con el Jefe de Servicio de Medicina Intensiva y fue autorizada el 13 de julio de 2017, por la Dirección General de Asistencia Sanitaria.



SEXTO . - Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente lo centra en que no se presentó una nueva instancia que modificara el contenido de la propuesta inicial, afirmando que aquella se había dado en mano al Director Médico, sin haber desistido de la anterior.

Sin embargo, aquella afirmación parece ir contra sus propios actos, ya que si se realiza una nueva propuesta que se entrega al Director Médico y se dice en esta que se hace siguiendo instrucciones de la Gerencia del Hospital y de acuerdo con el Jefe del Servicio de Medicina Intensiva, permite deducir que esta es la actividad que entiende que puede desarrollar en aquel Centro Hospitalario, razón por lo que, obtuvo autorización de la Dirección General de Asistencia Sanitaria, aunque no constara, a la fecha del dictado de la Orden impugnada que hubiera obtenido autorización para generar el derecho a cobrar del Director Gerente.

SEPTIMO . - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y con imposición sobre las costas de esta instancia a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso contra la sentencia nº 210/18 dictada en el procedimiento abreviado número 64/18 y con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sòlo podra llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las victimas o perjuicio, cuando proceda.