Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 486/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 431/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 431/2017
SENTENCIA NUMERO 486/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de
BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 314/2016.
Son parte:
- APELANTE : Laura , representado por la Procuradora Dª. VERONICA VAZQUEZ FONTAO y dirigido
por la letrada Dª. EDURNE GONZALEZ ALONSO.
- APELADO : ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO .
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Laura recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/7/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 65/2017 dictada el 13 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 314/2016. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto contra Resolución de 27 de julio de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 2 de junio de 2016 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, solicitada por la ahora apelante, por Doña Laura .



SEGUNDO.- La Sentencia apelada confirma la resolución administrativa que considera que en los supuestos, como el en estudio, de autorización excepcional de residencia no resulta factible la prórroga y, en su caso, deberá la interesada instar la autorización ordinaria que considere adecuada.

Así, el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada se funda en los razonamientos jurídicos- fundamento de Derecho siguientes: En el Fundamento de Derecho 1º , la sentencia expone la pretensión de la actora, que es que se le renueve la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar, ya que sigue siendo madre de un hijo menor y que el haber sido titular de otra autorización por lo mismo anterior no es óbice para que se le renueve y conceda de nuevo. Y por otra parte, expone la posición de la Administración que en la resolución ha denegado la solicitud ya que antes tuvo una concedida por ser madre de un hijo menor de nacionalidad española desde el 28/11/13 con vigencia hasta el 27/11/14, y al haber expirado no puede ser objeto de renovación ni de una nueva concesión si se solicita por el mismo hijo.

Y en el Fundamento de Derecho 2º, desestima la pretensión de la sentencia y resuelve el fondo del asunto, citando sentencias que razonan que no cabe la concesión de otra autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo dada su excepcionalidad y conforme al Art. 124.3 RLOEX y que el régimen jurídico para la prolongación del régimen de la residencia legal se describe en la normativa, los Arts.

130.5y 202 de RLOEX.

'

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión litigiosa, debe indicarse al respecto que, los permisos de residencia por circunstancias excepcionales se regulan, en desarrollo de la previsión contenida en el art. 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , en los arts. 123 y ss. del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , por el que se aprobó el Reglamento de Extranjería. En la citada disposición se dedican preceptos separados a las distintas circunstancias que permiten la autorización de residencia. Así, en el Art. 124 se regula la residencia temporal por razones de arraigo, en el Art. 125 a la residencia temporal por razones de protección internacional, el Art.

126 a la residencia temporal por circunstancias humanitarias. El Art. 127 regula la autorización por colaboración con las autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 130 del Reglamento los permisos de residencia por circunstancias excepcionales y sus prórrogas tienen una vigencia temporal por un año. Disponiendo el apartado segundo del mismo artículo que las autorizaciones de residencia concedidas por la Secretaria de Estado de Seguridad que son las motivadas por colaboración con autoridades públicas, seguridad nacional o interés público (de conformidad con lo previsto en el Art. 128.5 del Reglamento) podrán ser prorrogadas siempre que se aprecie que persisten las razones que motivaron su concesión, en caso contrario habrá de interesarse un permiso de residencia o trabajo con arreglo al Art. 202 del citado RD 557/2011 . En el apartado 3 del mismo precepto se contempla la posibilidad de renovación de los permisos de residencia por circunstancias derivadas de la necesidad de protección internacional, supuesto al que se refiere el art. 125.

Por último, el apartado 4 del Art. 130 del Reglamento establece que, ' En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar '.

En el presente caso la demandante ya fue titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, por ser madre de un menor español el 28-11-13 con vigencia hasta el 27-11-14 por el plazo de un año, por lo que la autorización encaja en la previsión contenida en el art. 124-3 del Real Decreto 557/2011 que literalmente indica que: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos....3.

Por arraigo familiar, a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo'.

Pues bien, concedida esa autorización, a tenor de lo dispuesto en el art. 130 no cabe ni la renovación, ni plantear una nueva solicitud por el mismo motivo. Lo que determina que deba desestimarse el recurso, por ser conforme a derecho la resolución recurrida.

En este sentido se pronuncian diversos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo destacarse la sentencia nº 2290/16 de 26 de septiembre en cuyo fundamento jurídico cuarto y haciendo referencia a sentencias de otros tribunales se indica lo siguiente: En el caso que nos ocupa, es un dato incontrovertido que Don Fructuoso obtuvo una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en su modalidad de arraigo familiar. Y, habiendo transcurrido más de un año desde la expiración de la anterior autorización, vuelve a solicitar la autorización sobre la base del mismo presupuesto.

De esta manera, la cuestión que debe resolverse es si, una vez concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es posible volver a solicitar otra autorización de las mismas características, una vez extinguida la vigencia de la anterior.

Pues bien, la indicada autorización administrativa es de carácter extraordinario, y, atendiendo a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento, únicamente se puede conceder una vez por el mismo motivo. El régimen jurídico para la prolongación de la residencia legal en España se describe en el punto 5 del citado artículo 130 del Real Decreto 557/2011 , que establece que, con una antelación de sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización, se podrá solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo. Se añade que también se podrá presentar la solicitud dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido. Y el artículo 202 del mismo cuerpo normativo regula la forma en que podrán los extranjeros que se hallen en dicha situación durante, al menos, un año, acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo. Fuera del cauce legal descrito no se prevé la posibilidad de prolongar la situación de residencia legal en España, al menos, al amparo de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Por lo expuesto, debemos concluir que no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto de hecho, pues se trata de una circunstancia que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretación ofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente, que mal se compadece con su carácter excepcional.

Este criterio es el seguido por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha, 5 noviembre 2014 , que, tras citar el artículo 130 del Real Decreto 557/2011 , concluye que: ' En consecuencia, aplicando esta normativa al supuesto enjuiciado, hemos de concluir que no cabe hablar de renovación de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, toda vez que, de conformidad con lo señalado en el artículo 130.4, antes transcrito, en relación el artículo 202, la vía a elegir por la recurrente es el acceso a la situación de residencia o a la de residencia y trabajo, cuando lleve un año o más en España en situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Y en el caso de autos, la demandante con anterioridad a formular la solicitud que nos ocupa, ya había deducido y obtenido otra por idéntico motivo. De ahí que no sea admisible tal pretensión pues, en otro caso, se estarían concediendo o renovando autorizaciones temporales por la misma razón, con lo que se estaría privando a éstas del carácter excepcional que las justifica y burlando su específica finalidad .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido .' En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de fecha 22 enero 2016 , que concluye que: ' De ello se deduce claramente que no cabe solicitar un segundo permiso de residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo .' Asimismo, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, de fecha 18 de marzo de 2016 expone que: ' Si bien se ha acreditado que el recurrente es hijo de una ciudadana de nacionalidad española, esta circunstancia conllevó la concesión de un permiso excepcional durante 1 año, sin que conste que fuese prorrogable ni tampoco se ha probado la relación y/o convivencia con su madre, ni tampoco la dependencia económica y/i asistencial con la misma.

La protección a la familia se contempló en la concesión de la autorización excepcional por arraigo, pero a partir del año de su duración, el extranjero titular del permiso debía cumplir los requisitos para obtener una autorización de residencia y trabajo, de acuerdo con los artículos 130 y 202 del Reglamento .'

TERCERO.- La recurrente se alza contra la sentencia de instancia . Alega frente a la Sentencia, que se realiza una incorrecta aplicación tanto de la legislación como de la jurisprudencia y que no existe ningún impedimento legal para que se le conceda de nuevo la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar solicitada.

Tuvo antes una autorización y no se le prorrogo por no tener medios ni trabajo, Art. 202 RLOEX, entonces cuando ha expirado, ha solicitado de nuevo la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo y no se le concedió por lo ya mencionado y que la sentencia de instancia manifiesta ser correcto, pero no es así, conforme a Sentencias que invoca. Señala que se ha acreditado que es madre de un hijo menor ciudadano español, percibe RGI según informe favorable del Gobierno Vasco está integrada en la sociedad, yes inexpulsable conforme al Art. 57.5.d ) LOEX.

Finalmente, alega que en todo caso la recurrente es madre de un ciudadano español, de tres años de edad, y que se ha de preservar el bienestar del hijo, primando el principio de protección de la familia y el interés del menor, que debe ser el principio rector de al actuación de los poderes públicos, siendo totalmente posible al reiteración de este tipo de autorizaciones de residencia pro arraigo familiar.

El Abogado del Estado se persona y se opone al recurso de apelaciónefectuando alegaciones en el sentido de que se remite a los eximios razonamientos de la sentencia apelada, lo cuales da por reproducidos a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

Añade que no cabe loa renovación de la autorización, Art. 130 RLOEX, sino solo en los casos de una autorización concedida por la Secretaria de Estado que no es el supuesto, y que las concedidas por razones de protección internacional, lo son según lo dispuesto en el Art. 125 RLOEX,. Y que en el caso de las del Art.

124.3 RLOEX, y las otras se rigen por el Art. 202 y se podrá solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, como sostiene Sentencia del TSJPV nº 382/2015, de 17/06 .

Y que en el caso de la recurrente ya se le denegó una residencia por el Art. 202, de trabajo por cuenta ajena, mediante Resolución de 20/11/2014, por incumplimiento de los requisitos del Art. 71 RLOEX, ya que se comprobó que durante un año de la vigencia de la autorización de residencia y trabajo inicialmente concedida a la interesada, su actividad laboral la había sido cero.



CUARTO. - El recurso de apelación ha de ser desestimado.

Pues, bien, la sala, sección 3ª, ya ha resueltocuestión similar a la planteada, entre otras sentencias, en la sentencia n º 535/2016, nº de Recurso de apelación 66/2016 , de fecha de resolución: 15/11/2016, a cuya motivación nos remitimos y se transcribe a continuación: '

TERCERO.- Para resolver el asunto debemos tener presente que el objeto del proceso es el que se nos ha presentado, esto es, si puede la apelante obtener o no una nueva autorización como la disfrutada en su momento o una prórroga de la misma. Por lo tanto queda al margen de la Apelación cuanto no formó tampoco parte del proceso de instancia, en suma, la interesada podrá solicitar la incoación de los expedientes de residencia que estime oportunos para satisfacer su interés pero nada de esto podrá examinarse en la presente Apelación que se ha de ceñir a los términos impuestos por los arts. 456 y 465.5 de la LEC .

En el supuesto en estudio la apelante ya ha disfrutado de una autorización de residencia especial para estar con su hija y le fue otorgada por la Delegación del Gobierno en Canarias tal y como se desprende de la documentación; la actual desestimación está también dictada por órganos periféricos de la Administración.

Por lo tanto no se trata de ninguno de los supuestos en los que la competencia la ostenta la Secretaría de Estado a los que se refieren la LO 4-2000 y su reglamento.

En este tipo de supuestos la Sala ha utilizado el siguiente criterio, v gr en las apelaciones 73 y 355-2015, perfectamente trasladable al en estudio: 'el art. 130 dispone: 'Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales 1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

2. Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa sobre protección internacional aplicable.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar'.

Dicho de otro modo, la apelante reconoce que en los supuestos de autorización por la Secretaría de Estado es factible la prórroga, no así en los autorizados por otras autoridades, y se funda en ello para que se revoque la Sentencia pero olvida que es preciso para que tal criterio prospere que la Sala conozca quién autorizó la residencia del apelado, prueba esta que ex art. 217 de la LECle correspondía proporcionar a la apelante y que al no haberlo hecho conduce ineluctablemente a que no pueda estimarse el recurso'.

El tratarse de autorizaciones no susceptibles de prórroga supone que tampoco pueda volver a pretenderse una nueva autorización sobre la base de los mismos hechos que justificaron la anterior, además de que tampoco se prevé y regula una nueva autorización respecto de los mismos hechos.

Por lo tanto la apelante lo que deberá hacer es instar la autorización correspondiente pero no la que integra el objeto del proceso.'

QUINTO. - Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de LJCA , y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN 431/2017 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Laura , CONTRA LA SENTENCIA 65/2017 DE FECHA 13 DE MARZO DE 2017 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE BILBAO, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 314/2016, QUE CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

IMPONEMOS LAS COSTAS A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 043117, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.