Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 486/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 241/2018

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 486/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 241/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Resolución de 12 de enero de 2018 de la Viceconsejera de Turismo y Comercio que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 6 de noviembre de 2017 de la Directora de Turismo y Hostelería.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: DOÑA Purificacion, representada por la Procuradora DOÑA MAITANE CRESPO ATÍN y dirigida por el Letrado DON ÁLVARO CRESPO ATÍN.

- DEMANDADOS:

- ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

- AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de marzo de 2018, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que DOÑA MAITANE CRESPO ATÍN, actuando en nombre y representación de DOÑA Purificacion, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 12 de enero de 2018 de la Viceconsejera de Turismo y Comercio que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 6 de noviembre de 2017 de la Directora de Turismo y Hostelería; quedando registrado dicho recurso con el número 241/2018.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el Recurso Contencioso-Administrativo deducido contra Resolución de 12 enero de 2018 de la Viceconsejera de Turismo y Comercio del Gobierno Vasco por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por Dª. Purificacion contra la Resolución de la Directora de Turismo y Hostelería, de fecha 6 de noviembre de 2017 y, en su consecuencia, declare su disconformidad a Derecho y lo anule, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime el recurso y declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con condena en costas a la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 12 de noviembre de 2018, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-Ninguna de las partes ha solicitado el recibimiento del proceso a prueba.

SEXTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 19/11/19 se señaló el pasado día 26/11/19 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 12 de enero de 2018 de la Viceconsejera de Turismo y Comercio que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 6 de noviembre de 2017 de la Directora de Turismo y Hostelería.

La resolución impugnada resolvió dar de baja en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas y ordenó el cese de la actividad de vivienda turística que se venía desarrollando, en la vivienda ubicada en la carretera de Basurto-Castrejana, en consideración al informe municipal, que conlleva la declaración de incumplimiento de la normativa municipal. En concreto el informe desfavorable del Ayuntamiento de Bilbao, de 2 de diciembre de 2016, concluyó que se vulnera el art. 6.3.18 de las normas del PGOU, en relación con el 'uso equipamental en situación 7', sólo admisible en planteas primeras de edificios residenciales existentes a la entrada en vigor del presente PGOU (julio 1995), no siendo este el caso de la vivienda..'.

La Administración expone que se interesó el informe al Ayuntamiento, conforme a lo previsto en el art. 20.2 y 53 de la Ley 13/2016, de 28 de Junio, de Turismo del País Vasco.

La vivienda que nos ocupa se encuentra en la quinta planta del edificio.

En el suplico de la demanda se interesa que se declare la disconformidad a derecho, y se anule la resolución de 12 de enero de 2018 de la Viceconsejera de Turismo y Comercio del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada.

La cuantía del recurso se fija como indeterminada.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega que hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo, ha venido desarrollando la actividad de arrendar la vivienda como alojamiento temporal a personas que visitan Bilbao por períodos de tiempo limitados.

La parte recurrente cuestiona la normativa municipal, la modificación del PGOU de Bilbao publicada en el BOB de 13.2.2018. Considera que no deben incluirse dentro del 'uso equipamental en situación 7'.

En segundo lugar, se sostiene que se infringen los principios de libertad de empresa, de libre prestación de servicios y derecho de propiedad. Se invoca la Directiva 2006/123/CE, art. 5, y aunque se reconoce que, en principio, ésta Directiva no es de aplicación al urbanismo, se considera que la normativa cuestionada estaría dentro de la misma, porque está dirigida a regular una actividad de naturaleza económica, por su naturaleza. Se invoca el art. 38 de la CE, el art. 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y art. 5 modificado por Ley 20/2013.

En tercer lugar, se alega la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación. Se alega que se discrimina a 'las viviendas de la 2ª planta' en adelante, y que supone una prohibición de hecho de las VUT en las viviendas que se hallan en plantas elevadas, y una clara discriminación respecto de las viviendas situadas en plantas primera y baja.

En cuarto lugar, se invoca la vulneración de los principios de proporcionalidad y necesidad. Se invoca la STJUE (Gran Sala) de 30 de enero de 2018-Asunto Visser. Se sostiene que no se han valorado medidas alternativas menos restrictivas de la competencia.

En quinto lugar, se argumenta que la resolución impugnada es nula, al haberse omitido el procedimiento. Se dice que en cumplimiento de la D.A.7ª, el 25 de septiembre de 2017, se suscribió un Protocolo de actuación entre la Administración turística , EUDEL, y los Ayuntamientos en orden a la aplicación de la Ley de Turismo, en relación con las viviendas y habitaciones para uso turístico'. Se argumenta que el informe municipal es anterior a la fecha del protocolo. Y se sostiene que se emitió el informe de forma unilateral y sin seguir el procedimiento previsto en el protocolo.

TERCERO.-La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso alegando que:

1.-Las viviendas de uso turístico (VUT en adelante) constituyen una actividad económica de carácter turístico excluida de la LAU. La diferencia estriba en que mientras que la vivienda da alojamiento permanente al que la habita, la VUT satisface únicamente las necesidades de alojamiento temporal. Se invoca el art. 53 de la Ley 13/'016, y el art. 5.c) de la LAU.

2.-El uso de la vivienda de uso turístico es terciario cuando la norma urbanística aplicable así lo exige, afirmando que la regulación del uso del suelo y de las edificaciones es competencia de los Ayuntamientos.

3.-Se invoca el art. 53.6 de la Ley 13/2016, en relación con el art. 21, y se concluye que a la vista del informe del Ayuntamiento, la vivienda no cumplía con los requisitos en materia de urbanismo. Se examina el PGOU/1997, uso equipamental, situación 7, y el concepto de 'domicilio habitual', invocando el art. 3.3 del RDL 7/2015, y art. 1.3 de la Ley 3/2015, de Vivienda del País Vasco.

4.-En cuanto a la infracción de los principios de libertad de empresa, de libre prestación de servicios, y del derecho de propiedad, se cita la STSJ Cataluña 37/2017 de 12 de junio, cuyos argumentos se consideran trasladables y se reproducen.

5.-Respecto de la omisión del procedimiento se indica que el argumento es inconsistente, porque el protocolo no es un instrumento necesario para que la Administración realice sus funciones de comprobación de los requisitos.

CUARTO.-El Ayuntamiento de Bilbao se opone a la demanda argumentando que:

1.- Se sostiene que las viviendas para uso turístico constituyen una actividad terciaria, de prestación de servicios, o en su caso, equipamental.

2.- La actividad de VUT no se puede desarrollar en la vivienda que nos ocupa, de acuerdo con el art. 6.3.18 del PGOU, en relación con el art. 6.3.37 PGOU. Se argumenta que las VUT constituyen una actividad destinada a satisfacer necesidades de alojamiento temporal, a diferencia de lo previsto en el art. 6.3.34 PGOU, respecto de las viviendas, por ser un uso destinado al alojamiento estable y permanente de las personas. Se añade que están dentro del concepto 'establecimiento ' del art. 2.2.i) de la Ley 13/2016, y que encajan en la definición del art. 6.3.18 PGOU. Se añade que si se considerara no incluido en dicho precepto había que co0ncluir que era prohibido (art. 6.2.4 PGOU).

3.- Se argumenta que existe una razón imperiosa de interés general para justificar la imposición de restricciones al libre establecimiento de la actividad, invocando, entre otras, la STS 2259/2016 de 19 de octubre, y otras. Se niega que la ordenación del PGOU sea 'discriminatoria'. Y finalmente se niega que exista nulidad del procedimiento.

QUINTO.-Según resulta del e.a. se inicia por declaración responsable de inicio de la actividad de fecha 20 de julio de 2017.

Se emitió informe en relación con el posible desarrollo de una actividad turística al amparo de la Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo, y se informe desfavorablemente, al amparo del art. 6.3.18 del PGOU, para el uso previsto en el art. 53; y favorablemente, para el uso previsto en el art. 54.

Se dio traslado del informe desfavorable. Se efectuaron alegaciones. Y se dicta la resolución impugnada de 12 de enero de 2018.

Como puede observarse cuando se emite el informe, e incluso cuando se dicta la resolución impugnada no estaba en vigor la modificación del PGOU de Bilbao, publicada en el BOB de 13.2.2018, por lo que, como se indica por la Administración demandada, no se está recurriendo ésta modificación. Tampoco se está recurriendo el PGOU de Bilbao (BOB núm. 124 del 29 de junio de 1995), respecto del que no se articula ninguna impugnación indirecta.

SEXTO.-Aunque se expone en último lugar, procede examinar con carácter preferente el motivo impugnatorio expuesto en el apartado tercero: 'Nulidad. Omisión absoluta del procedimiento'.

La parte recurrente argumenta que tanto el informe municipal, como la resolución impugnada son anteriores a que se suscribiera el 'protocolo de actuación de actuación entre la Administración Turística, EUDEL y los Ayuntamientos en orden a la aplicación de la Ley de Turismo en relación con las viviendas y habitaciones para uso turístico', en aplicación de la D.A.7ª de la Ley 13/2016. El hecho de que no se hubiera suscrito el 'protocolo de actuación' interadministrativo, no significa que no pudiera aplicarse la Ley 13/2016, en cuyo art. 20 se reconocen las funciones de comprobación que asisten a la Administración turística, y que le facultan para recabar el informe al Ayuntamiento para comprobar el cumplimiento de los requisitos del art. 53 de la Ley 13/2016, en cuyo apartado 2 se dice: ' Las viviendas para uso turístico deberán cumplir con los requisitos en materia de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación, de seguridad, los relativos al medio ambiente, sanidad y consumo, higiene y salud laboral en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, así como, en su caso, los exigidos por otra normativa que resulte de aplicación'.

Y el art. 20.2 párrafo segundo: Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable, haciéndose especial hincapié en el conocimiento y cumplimiento de las obligaciones fiscales y urbanísticas, si las hubiere, dada la especial complejidad e importancia de estas materias. Las administraciones turísticas de Euskadi podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos, y la persona interesada, aportarla.

El art. 21.1 de la Ley 13/2016 establece que:

Artículo 21. Comprobación administrativa.

1. Presentada la declaración responsable a que hace referencia el artículo anterior, debidamente formalizada, la Administración turística de Euskadi comprobará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente ley y normas reglamentarias que resulten de aplicación, notificando a la persona interesada la conformidad o no con lo declarado.

En caso de no existir errores ni disconformidades, la persona interesada será notificada de los datos que constan en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, entre otros: el número de registro, su categoría y especialidad, en caso de que la tenga.

Por lo tanto, el recurrente presentó la declaración responsable prevista en el art. 20 de la Ley 13/16, y la Administración turística de Euskadi procedió a comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53, entre ellos, conforme a lo previsto en el art. 21.1, en lo relativo a la materia de 'urbanismo', lo que hizo correctamente interesando el informe del Ayuntamiento correspondiente. Para ello no necesitaba ninguna habilitación distinta de la conferida por la propia Ley.

Procede, por ello, desestimar este motivo impugnatorio.

SEPTIMO.-La Ley 13/2006, de 28 de junio, de Turismo, del País Vasco, en su E.M. dice:

'A esto hay que añadir el efecto de la modificación de la Ley de Arrendamientos Urbanos al excluir de su ámbito de aplicación las viviendas para uso turístico, hecho que obliga a incluirlas en nuestra normativa para así poder garantizar una correcta protección de los derechos de las personas usuarias de actividades y servicios turísticos y poner a su disposición una oferta de calidad que garantice la seguridad pública, mediante la inclusión de la obligación de cumplimentar los partes de entrada de personas viajeras por estos alojamientos, y la seguridad financiera de las personas usuarias de actividades y servicios turísticos mediante la identificación inequívoca de la persona proveedora del servicio en toda publicidad que esta realice.

¿ Se regulan asimismo las habitaciones en viviendas particulares para su uso turístico, toda vez que las nuevas formas de intermediación, principalmente basadas en internet, están posibilitando esta actividad dirigida a un «target» turístico. Esta regulación se convierte en indispensable por la necesidad de defensa de los derechos de la persona usuaria turística y por el mantenimiento de la calidad percibida por las y los turistas que visitan Euskadi'.

El art. 5 de la LAU, en la redacción actualmente vigente, excluye de su ámbito:

e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.

La Ley 13/2006, de 28 de junio, de Turismo, regula las 'viviendas para uso turístico' en el art. 53:

Artículo 53. Las viviendas para uso turístico: concepto y ámbito de aplicación.

1. Son viviendas para uso turístico las viviendas, cualquiera que sea su tipología, que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata disponibilidad.

En el caso de que se ceda para uso turístico una vivienda arrendada, será la persona arrendataria quien deberá presentar la declaración responsable y deberá estar inscrita en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi. Asimismo tendrá la obligación de comunicar a la persona arrendadora la realización de la actividad.

La recurrente presentó la declaración responsable, conforme a lo previsto en el art. 53.1 y art. 20 y 21 de la Ley 13/2006.

Presentada la declaración responsable, la Administración interesó del Ayuntamiento que se informara sobre el cumplimiento de la normativa urbanística, emitiéndose el informe que consta en el e.a. (f.20). El informe fue desfavorable, por aplicación del art. 6.3.18 de las Normas del PGOU.

Este informe se suscribe el 2.12.2016, por lo que estaba en vigor la redacción de dicho precepto anterior a la modificación publicada en el BOB de 13.2.2017.

El art. 6.3.18-situación 7.Hotelero del PGOU, aplicable al caso, dice :

'Comprende las actividades que, destinada a satisfacer alojamiento temporal, realizan los establecimientos que están sujetos a legislación específica.

Se incluyen en esta situación, a título de ejemplo: hoteles, hostales, apartamentos en régimen de explotación hotelera (aportahotel), pensiones, etc.

Se excluyen de esta situación las actividades hosteleras como bares, restaurantes, etc., que se encuentran incluidas en el uso 7, situación 2, comercio al por menor, cuando no van asociadas al uso principal'.

El PGOU en su art. 6.3.34 define el 'uso residencial-uso 6': 'es el uso que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas'. Y en el art. 6.3.37 contempla los 'usos en vivienda colectiva'. Como uso principal vivienda; usos permitidos equipamiento (uso 3) en todas sus situaciones salvo la 11.

En concreto, en planta primera, como uso complementario, siempre que cuenten con acceso independiente del uso principal o que la planta baja esté comunicada con la primera; o en planta primera de los edificios existentes a la entrada en vigor, que no cuenten con acceso independiente. El mismo régimen respecto del uso terciario en situación 1 (oficinas).

El art. 6.2.4 del PGOU de Bilbao establece:

Artículo 6.2.4. Uso Principal, Permitido, Complementario, Prohibido, Tolerado y Provisional.

1. Uso Principal, es el pormenorizado que, con carácter preferente, el Plan determina para un suelo o edificación.

2. Uso Permitido es el que se autoriza por el Plan de forma alternativa para cada suelo o edificación. Una vez elegido como uso a implantar en un determinado edificio, aquél pasa a ser considerado como uso principal, a los efectos de establecer la regulación de los usos complementarios, prohibidos y/o tolerados.

3. Uso Complementario, es aquél que por razones de funcionalidad, por exigencia de la legislación urbanística o de las determinaciones del Plan General debe o puede acompañar al uso principal, así como, en su caso, a los usos permitidos. La proporción entre usos se puede establecer por el Plan de forma genérica o por zonas.

4. Uso Prohibido, es aquél cuya implantación no es permitida por el planeamiento. Se consideran prohibidos también los usos que estén así conceptuados por las disposiciones estatales o autonómicas promulgadas en materia de seguridad, salubridad, molestia o peligrosidad.

Asimismo, se consideran prohibidos aquellos usos que no están expresamente relacionados como permitidos en estas Normas o en los instrumentos de planeamiento que las desarrollan.

5. Uso Tolerado, es aquél que proviniendo de una situación urbanística anterior al Plan General, no se encuentra relacionado entre los permitidos, o que estándolo no corresponde a los suelos sobre los que se asientan, siendo no obstante compatible temporalmente, bien en su estado actual o con las restricciones de intensidad o forma de uso que se determinan en el Título Quinto.

6. Uso Provisional o Transitorio, es aquél que no estando prohibido por el planeamiento, puede autorizarse por un periodo de tiempo determinado, por no precisar obras o instalaciones permanentes. Este uso es revocable por parte de la Administración actuante, conforme a lo previsto en el artículo 4.2.25 de estas Normas.

Como resulta del informe municipal el mismo fue desfavorable, considerando que se trata de un uso equipamiento en situación 7, y, por lo tanto, un uso complementario del uso residencial en vivienda colectiva (art. 6.3.37.3.b) del PGOU), que no podía ser instalado en plantas superiores.

La parte recurrente sostiene que tratándose de una actividad no regulada por el PGOU, 'no cabe su incardinación en la situación 7 por parte del PGOU para su posterior prohibición por vía de analogía'. En realidad, conforme a lo previsto en el art. 6.2.4 del PGOU, sostener que se trata de un uso no expresamente relacionado como permitido, llevaría a su consideración como uso prohibido.

En segundo lugar, se cuestiona que el Ayuntamiento lo incluya como 'uso complementario' en vivienda colectiva, en uso equipamental 3, en situación 7, hotelero. La posición central sostenida por la parte recurrente es que la VUT son 'uso residencial', y, por lo tanto, uso principal en vivienda colectiva. Pero, como hemos expuesto, el concepto del 'uso residencial' en el PGOU se define como el uso que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas. La parte recurrente se centra en analizar las diferencias que existen entre un contrato de hospedaje y la vivienda de uso turístico, o su consideración tributaria. Pero lo definitorio es que el uso de estas viviendas no es el alojamiento permanente y estable de las personas, sino la comercialización de su cesión temporal a terceros, para uso turístico, a cambio de una contraprestación económica.

En cuanto al concepto 'establecimiento' a los efectos de la Ley 13/2016, las viviendas turísticas son 'establecimientos' (art. 2.2.i), aunque no son 'establecimientos de alojamiento turístico' art. 2.2.j). Por lo tanto, no existe ninguna contradicción entre el término 'establecimientos' del art. 6.3.18 del PGOU, y el concepto de la Ley 13/2016.

En el caso concreto no existe controversia alguna respecto del hecho de que el recurrente va a destinar su vivienda al uso previsto en el art. 53 de la Ley 13/2016, puesto que así resulta de su declaración responsable; y que, por lo tanto, se trata de una cesión del uso excluida de la LAU. Es decir, que el uso a que se va a destinar esta vivienda no es un uso residencial definido en el art. 6.3.34 PGOU, por lo que sólo sería posible su consideración como uso complementario. Y siendo así, su incardinación en el uso 3 (equipamental) situación 7 (hotelero) resulta racional, porque la cesión temporal del uso de la vivienda, para su comercialización con fines turísticos y vacaciones, realizado de forma reiterada y habitual a cambio de una contraprestación económica se ajusta con naturalidad en la definición : Comprende las actividades que, destinada a satisfacer alojamiento temporal, realizan los establecimientos que están sujetos a legislación específica.

Por ésta Sala se ha dictado, hasta la fecha, la STSJPV de 27.2.19 (rec. 664/2018), y STSJPV de 27.2.2019 (rec. 746/2018), ambas dictada en recurso de apelación contra sentencias desestimatorias de recursos interpuestos contra sendas resoluciones de la Dirección de Urbanismo Sostenible del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, en relación con orden de clausura de la actividad de vivienda para uso turístico. Además, se ha dictado STSPV de 11.6.2019 (rec. 565/2018), desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 25 de enero de 2018, del Ayuntamiento de Bilbao, de aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del PGOU, en relativo a las viviendas de uso turístico (por preparado recurso de casación); STSJPV de 10 de julio de 2019 (rec. 315/2018) desestimatoria del recurso interpuesto interpuesto contra el mismo Acuerdo; y STSJPV de 17.9.2019 desestimatoria del recurso interpuesto contra el mismo Acuerdo. Estas dos últimas sentencias son firmes. En éstas últimas sentencias hemos considerado que la calificación de uso equipamental es conforme a derecho.

Procede, por ello, desestimar este motivo impugnatorio.

OCTAVO.-Por la parte recurrente se invoca la infracción de los principios de libertad de empresa, de libre prestación de servicios y del derecho de la propiedad, en relación con el 'concepto barreras de entrada'. Expresamente se reconoce que la denominada 'Directiva de Servicios' no es de aplicación al urbanismo, para sostener que la interpretación del Ayuntamiento de Bilbao sobre las normas vigentes 'no tiene naturaleza urbanística'.

El argumento resulta hasta cierto punto incoherente. Como hemos expuesto, el informe desfavorable resulta de dos datos: 1.-la consideración del uso de la vivienda como uso complementario de edificación en vivienda colectiva, y no uso principal (residencial); y 2.- la aplicación de las previsiones establecidas en el art. 6.3.37 del PGOU.

Se aplica normativa urbanística, y se interpreta el PGOU, por quien es el planificador municipal. Y la regulación de los usos urbanísticos es una actividad característica del planificador, definitoria del urbanismo. Por lo tanto, no se ha emitido el informe con base en determinaciones del PGOU que no sean propiamente urbanísticas.

En cuanto a las 'barreras de entrada' que se establecen no son otras que las que afectan a todos los operadores que están en la misma situación: uso equipamental, situación 7, si pretenden instalarse en una vivienda colectiva, como uso complementario.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, en STS de 21.10.19 (rec. 6320/2018), en la que se resume la doctrina jurisprudencial, citando, entre otras la STS de 12 de diciembre de 2018 (RC 4959/2017),en la que se fija ' la siguiente doctrina jurisprudencial, a propósito del enjuiciamiento de las restricciones de carácter territorial establecidas en la regulación de la Comunidad de Canarias:

'[...] Una normativa como la controvertida en este proceso casacional, en que se enjuicia la conformidad a Derecho del artículo 3.2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, que dispone que quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de este Reglamento, las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas, conforme a las definiciones establecidas en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias , en cuyo procedimiento de elaboración no se explicita ninguna razón imperiosa de interés general de las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que justifique las restricciones impuestas al ejercicio de la actividad económica consistente en ofertar viviendas vacacionales en zonas turísticas, ni que ellas se puedan inferir de forma directa del contexto jurídico-económico en que se inserta la disposición reglamentaria, resulta incompatible con las exigencias de necesidad y proporcionalidad a que alude el artículo 5 de la Ley 20/2013 , de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en la medida que resulta inexcusable que se motiven de forma congruente y razonable las limitaciones o restricciones que se impongan a la libre prestación de servicios.'.

Previamente a dictarse el fallo, se pone de relieve, como base de la fundamentación, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 30 de enero de 2018 (Asuntos C-360/15 , C-31/16 ), sostiene que la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite de carácter territorial, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en el artículo 15 apartado 3 de dicha norma comunitaria europea.

Y más adelante: 'En la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2019 (RCA 2861/2018 ), hemos sostenido que, cuando se trata de enjuiciar la legalidad de las reglamentaciones reguladoras de la actividad de cesión de viviendas de uso turístico, cabe examinar las disposiciones impugnadas desde la perspectiva de si respetan los principios de necesidad y proporcionalidad, a la luz de la aplicación de las normas que conforman el Derecho de la Competencia, por si menoscaban la libre prestación de servicios, así como procede analizar si los requisitos carecen de justificación, desde la óptica del Derecho sectorial que resulte aplicable, que trate de salvaguardar intereses públicos referidos, específicamente, a la ordenación urbanística y territorial en relación con el estatuto jurídico de la propiedad urbana, la protección del medio ambiente, la convivencia vecinal y la seguridad pública, y la defensa de los consumidores y usuarios.

Procede declarar la nulidad de disposiciones impugnadas cuando se introduzcan requisitos que supongan limitaciones innecesarias, excesivas o desproporcionadas al acceso o al ejercicio de la actividad, que restrinjan injustificadamente la entrada de otros operadores, o distorsionan u obstaculicen el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados afectados'.

El informe emitido por el Ayuntamiento de Bilbao no introduce ningún límite que no sea exigido a todos los usos equipamentales en situación 7, que pretendan su implantación en edificios en vivienda colectiva. Por ello no puede considerarse que se vulneran los principios de libertad de empresa y el derecho a la libre competencia, puesto que, en todo caso, están en la misma posición que el resto de operadores.

Se argumenta que los requisitos establecidos son discriminatorios por razón territorial, al dividir el territorio 'en sentido vertical', considerando que se discrimina a las viviendas desde la 2ª planta en adelante. Y los principios de 'necesidad y proporcionalidad', invocando la STJ de la UE Gran Sala de 30 de enero de 2018-Asunto Visser. Puesto que, como hemos expuesto, la Sala considera que la inclusión de las VUT en el uso equipamental situación 7 es proporcionada, al considerarla como 'uso complementario', y no como 'uso prohibido', debemos rechazar la argumentación sostenida por los recurrentes. La normativa que se cuestiona es normativa urbanística, de regulación de usos, y admitido que las VUT se incluyen en un determinado uso, no existe ninguna razón para que estén excluidas de los límites que se imponen a las demos usos incluidos en el mismo régimen jurídico. No puede asumirse el concepto de 'discriminación' entre las distintas plantas, sino regulación de los usos, lo que constituye una actividad del planificador urbanístico. Y, finalmente, ésta Sala en distintas sentencias ha concluido en relación con la modificación del PGOU aprobada por Acuerdo de 25 de enero de 2018, que la calificación de uso equipamental es conforme a derecho, y la ordenación limitativa resulta necesaria por una razón imperiosa de interés general, cual es la preservación del derecho a la vivienda de la población afectada por la ordenación y la protección del entorno urbano. En la STSPV 374/2019 de 17.9.2019 decimo:

'31. El uso residencial (uso 6) regulado en los arts. 6.3.34 y siguientes del PGOU da respuesta a las necesidades de vivienda de la población y se dirige a satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, de acuerdo con lo previsto por el art. 47 de la Constitución , cumpliendo el mandato previsto por el art. 3.3.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación aprobado por el Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSR), que obliga a las Administraciones públicas competentes en materia de ordenación urbanística, hacer posible el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual, y en cumplimiento del derecho subjetivo a la vivienda en los términos de la Ley vasca 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, que conceptúa la vivienda como domicilio, morada u hogar estable en el que sus destinatarios o usuarios puedan vivir con dignidad, salvaguardar su intimidad y disfrutar de las relaciones familiares o sociales teniendo derecho legal a su ocupación y utilización (art.1) y le asigna el cumplimiento de la función social que dicha definición entraña (art.4).

32. Resulta completamente ajeno al uso residencial el uso de las VUT puesto que se dirigen, no a satisfacer el derecho a la vivienda, al que es inherente el carácter estable que caracteriza al domicilio habitual, sino a satisfacer circunstanciales necesidades de alojamiento temporal por razones de turismo, vacaciones u otras. Ambos usos recaen sobre la misma realidad física, esto es sobre un inmueble que constituye una vivienda y que para alcanzar dicha condición legal cuenta con la licencia de primera ocupación cumpliendo con los requisitos de infraestructuras, urbanismo, construcción y edificación exigibles. Ambos usos son disponibles e intercambiables, el uso de VUT puede ser permanente o temporal.

33. Siendo ello así, y puesto que el uso de las VUT puede sustraer del parque residencial previsto por el planificador para dar satisfacción al derecho a la vivienda de los ciudadanos, un número indeterminado de viviendas para destinarlas al alojamiento turístico, uso completamente ajeno al residencial, no cabe desconocer que el planificador se halla legitimado e incluso obligado a promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico, sin que resulte razonable la alternativa de dejar en manos del mercado la decisión, al libre albedrío de los propietarios de las viviendas, puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, o por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial.'

Y concluimos que:

'Pues bien, la ordenación impugnada no regula el acceso a la prestación del servicio de VUT, ni establece limitaciones territoriales para el mismo. Por el contrario ordena el uso residencial y su transformación a equipamental imponiendo límites por una imperiosa razón de interés público (preservar el derecho a la vivienda y el entorno urbano), respetando los principios de no discriminación y proporcionalidad, en lostérminos que hemos razonado en el fundamento jurídico tercero '.

Procede, por ello, desestimar el motivo alegado.

NOVENO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas, atendiendo a la relativa novedad y complejidad de las cuestiones jurídicas planteadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Purificacion CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 12 DE ENERO DE 2018 DE LA VICECONSEJERA DE TURISMO Y COMERCIO QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2017 DE LA DIRECTORA DE TURISMO Y HOSTELERÍA.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0241 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.