Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 487/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 701/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 701/2019

SENTENCIA NÚMERO 487/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto de dos de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria ¿ Gasteiz, dictado en incidente nº 1/19 del procedimiento de ejecución 79/2018 a través del cual se declaraba la imposibilidad de ejecutar la sentencia 271/2018 dictada en el procedimiento ordinario 290/2013.

Son parte:

- APELANTE: Narciso, representado por la procuradora Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por el letrado D. EDUARDO BÁRBARA GUTIÉRREZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE IRUÑA DE OCA, representado por la procuradora Dª. BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y dirigido por el letrado D. LUIS URKIZA UGARTE.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz se siguieron los autos de procedimiento ordinario 290/2013. En ellos intervenía, como demandante, don Narciso y como demandado, el Ayuntamiento de Iruña de Oca. El procedimiento concluyó por medio de sentencia 271/2018, de dieciocho de septiembre, por la que se estimó el recurso planteado contra el acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Iruña de Oca, de trece de septiembre de 2013 y publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava el día treinta de ese mismo mes, por el que se aprobó la ocupación directa y anticipada de una superficie de 571,99 metros cuadrados, la totalidad de la parcela NUM000, situada en la unidad de actuación RI-LS4 de Nanclares de Oca para su destino a dotaciones públicas de la RE de sistemas generales; fija y reconoce la edificabilidad urbanística bruta inicial de la parcela catastral urbana NUM000 del polígono NUM001, para su participación en el procedimiento de gestión urbanística del ámbito y previa a la satisfacción y cumplimiento de las cargas y cesiones urbanísticas; reconocimiento de indemnización; y contra la resolución 397, de veintinueve de octubre de 2013, por la que se convocó el levantamiento de acta de ocupación directa de la parcela, con referencia catastral de urbana, polígono NUM001, parcela NUM000 de Nanclares de la Oca; y contra acta de ocupación anticipada de once de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-La referida sentencia dio lugar al procedimiento de ejecución 79/2018, en cuyo ámbito se dictó auto, de dos de abril de 2019, a través del cual se declaraba la imposibilidad de ejecutar la referida sentencia.

TERCERO.- El siete de mayo del corriente, la representación procesal de don Narciso presentó escrito mediante el cual formuló recurso de apelación contra la mencionada resolución. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, se revocara el auto apelado, se desestimara el incidente promovido por el ayuntamiento y se declarara la posibilidad de ejecutar la sentencia en sus estrictos términos (o, subsidiariamente, que la imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus estrictos términos únicamente afecta al primer pronunciamiento del fallo, relativo a la restitución al recurrente de la propiedad y posesión de los terrenos y edificaciones ocupados y las consiguientes inscripciones en registros públicos); todo ello con expresa condena en costas del incidente de ejecución a la administración demandada y sin condena en costas de la presente instancia; y con todo lo demás que procediera.

CUARTO.-A la vista de lo anterior, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el catorce de mayo del presente, diligencia de ordenación mediante la cual se admitía a trámite el recurso presentado. Al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que presentara, en su caso, oposición a la apelación. El Ayuntamiento de Iruña de Oca dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día once del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se desestimara en su integridad el recurso de apelación, con ratificación de la resolución impugnada y con expresa condena en costas a la recurrente.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado la apertura de período probatorio ni de conclusiones, para la votación y fallo se señaló el veintinueve de octubre del corriente; fecha en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco conoció de los autos de procedimiento ordinario 711/2013. En ellos, aparecía como demandante don Alejo. Los demandados eran el Ayuntamiento de Iruña de Oca y la Diputación Foral de Álava. La actuación impugnada era la orden foral 431/2013, de veintitrés de julio, de la diputada de medio ambiente y urbanismo de Álava, por la que se aprobó definitivamente el expediente de modificación puntual de las normas subsidiarias de Oca, relativa a la UA-R1-LS4 de Nanclares de Oca. El procedimiento concluyó por sentencia 139/2016, de treinta y uno de marzo por la que se estimó el recurso planteado en los siguientes términos:

'QUE, ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alejo

DEBEMOS DECLARAR NULA LA ORDEN FORAL 431/2013 DE 5 DE SEPTIEMBRE DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA (BOTHA NÚM. 111 DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2013) DE ACEPTACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS EN LA ORDEN FORAL 357/2013 DE 23 DE JULIO, DE APROBACIÓN DE LA MODIFICACIÓN PUNTUAL DE LAS NNSS DE PLANEAMIENTO DE IRUÑA DE OCA, ARTÍCULO 187.14-R1-LS4.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.'

El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Vitoria ¿ Gasteiz siguió los autos de procedimiento ordinario 290/2013. En ellos, se resolvía el recurso planteado por don Narciso contra el acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Iruña de Oca, de trece de septiembre de 2013 y publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava el día treinta de ese mismo mes, que aprobó la ocupación directa y anticipada de una superficie de 571,99 metros cuadrados, la totalidad de la parcela 26-1-1083 situada en la unidad de actuación RI-LS4 de Nanclares de la Oca para su destino a dotaciones públicas de la RE de sistemas generales, fijó y reconoció la edificabilidad urbanística bruta inicial de la parcela catastral urbana NUM000 del polígono NUM001 para su participación en el procedimiento de gestión urbanística del ámbito y previa a la satisfacción y cumplimiento de las cargas y cesiones urbanísticas y reconoció una indemnización; contra la resolución 397, de veintinueve de octubre de 2013, por la que se convocó el levantamiento de acta de ocupación directa de la parcela con referencia catastral de urbana, polígono NUM001 parcela NUM000 de Nanclares de la Oca; y contra el acta de ocupación anticipada de once de noviembre de 2013.

El procedimiento concluyó por sentencia 263/2017, de veintitrés de octubre, que estimó el recurso planteado por el ciudadano. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente el recurso presentado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Concepción Mendoza Abajo, en nombre y representación de D. Narciso, contra las siguientes resoluciones:

· ·El Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayto. de Iruña de Oca de fecha 13 de septiembre de 2013 (BOTHA 30 de septiembre de 2013).

· ·La Resolución nº 397 dictada por el Sr. Alcalde Presidente del Ayto. de Iruña de Oca de 29 de octubre de 2013, por la que se procede a la convocatoria de levantamiento de acta de ocupación directa de la parcela con referencia catastral de urbana, polígono NUM001, parcela NUM000 de Nanclares de la Oca.

· ·Y el Acta de ocupación anticipada de 11 de noviembre de 2013.

Y en consecuencia se acuerda la nulidad de dichas resoluciones, condenando además a la administración demandada a que reintegre al recurrente en la propiedad y posesión de los terrenos y edificaciones ocupadas así como a proceder a la cancelación de anotaciones e inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad derivadas de las actuaciones anuladas.

Asimismo se condena a la administración demandada a indemnizar a la recurrente en la cantidad e intereses correspondientes, que se acredite en ejecución de sentencia sobre la base del justiprecio que le correspondería por la ocupación temporal de su propiedad en un procedimiento expropiatorio desde la fecha en la que se verificó la ocupación, hasta que se restituya la propiedad y posesión al recurrente.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada, si bien limitada en la cantidad de 1000 euros por todos los conceptos.'

Habida cuenta de que no se interpuso recurso contra la sentencia, esta quedó firme.

Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria ¿ Gasteiz conoció del procedimiento ordinario 23/2014. En él aparecía como demandante don Alejo y como demandado actuaba el Ayuntamiento de Iruña de Oca. La actuación impugnada era el acuerdo de la junta de gobierno local de ese ayuntamiento, de cinco de diciembre de 2013 que aprobó la ocupación directa y anticipada de una parte de la parcela NUM002, fijó y reconoció la edificabilidad urbanística bruta inicial de la porción de la parcela catastral urbana NUM002 del polígono NUM001 y reconoció efectos indemnizatorios y de salvaguarda de los derechos del titular en el proceso reparcelatorio. El proceso concluyó mediante sentencia 77/2018, de cinco de marzo, cuyo fallo era como sigue:

' PRIMERO.- 1.-Que estimando el allanamiento de la administración demandada debo estimar y estimo el presente recurso contencioso-administrativo número 32/2014 interpuesto por MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJOen nombre y representación de Alejo contraAYUNTAMIENTO DE IRUÑA DE OCAcuya actuación anulamos por no ser conforme a Derecho dejándolo sin valor ni efecto, condenando a devolver/reintegrar a los propietarios afectados la propiedad y posesión de los terrenos y edificaciones ocupados, disponiendo la cancelación de cuantas anotaciones/inscripciones se hayan practicado en el Registro de la Propiedad; - y a indemnizar a los propietarios afectados por todos los perjuicios derivados de la ocupación temporal sin justiprecio a determinar en ejecución de Sentencia más los intereses correspondientes'.

Ante el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Vitoria ¿ Gasteiz se siguieron los autos de procedimiento ordinario 65/2015. En ellos aparecían como demandantes doña Alejandra, don Lucas, don Imanol y don Felix . El demandado era el Ayuntamiento de Iruña de Oca. El proceso concluyó mediante sentencia 261/2018, de trece de septiembre, cuyo fallo tenía el siguiente contenido:

'Estimo íntegramente el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. CONCEPCION MENDOZA ABAJO a instancia de Dña. Alejandra, Lucas, Imanol Y Felix, en la sucesión procesal de la fallecida Dña. Cristina, en su propio nombre, y en beneficio de la Comunidad hereditaria de D. Sergio y de Dña. Cristina, contra el Acuerdo recurrido adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Iruña de oca de 14 de enero de 2015, por el cual se aprueba la ocupación directa y anticipada, al amparo de lo establecido en el art. 188 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de una superficie de 213,15 m2 de la parcela 26-1-1046 propiedad de Dña. Cristina, situada en la unidad de actuación R1-LS4 de Nanclares de Oca, junto a las construcciones e instalaciones que alberga, para su destino a dotaciones públicas de la red de sistemas generales y se fija y reconoce la edificabilidad urbanística bruta inicial de la parcela catastral urbana NUM003 del polígono NUM001, para su participación en el procedimiento de gestión urbanística del ámbito y previa a la satisfacción y cumplimiento de las cargas y cesiones urbanísticas que legalmente procedan en 82,79 m2 del uso residencial resultante de un 2,23% de la cuota de participación de la parcela en el total del ámbito de la unidad de actuación y en consecuencia se condena a la administración demandada a devolver/reintegrar a los propietarios afectados (la comunidad hereditaria de Dña. Cristina y la comunidad hereditaria de D. Sergio) la propiedad y posesión de los terrenos y edificaciones ocupados. disponiendo la cancelación de cuantas anotaciones/inscripciones se hayan practicado en el Registro de la Propiedad o subsidiariamente para el caso de considerarse que ya no se pueden restituir a esta parte los terrenos y edificaciones ocupados, se reconozca el derecho de los propietarios afectados a una indemnización sustitutoria por el valor de tales terrenos y edificaciones a determinar en ejecución de Sentencia condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración y al pago correspondiente, y en todo caso y además de lo anterior se condene a la Administración demandada a indemnizar a los propietarios afectados por todos los perjuicios derivados de la ocupación temporal sin justiprecio, a determinar en ejecución de Sentencia condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración y al pago correspondiente, y en todo caso y además de lo anterior se condene a la Administración demandada a indemnizar a los propietarios afectados por todos los perjuicios derivados de la ocupación temporal sin justiprecio, a determinar en ejecución de sentencia más los intereses correspondientes. Con imposición de costas a la parte demandada si bien se limitan en la cantidad de 1000 euros por todos los conceptos y por todas las partes demandantes.'

Ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se siguieron los autos de procedimiento ordinario 1.261/2017. En ellos aparecía, como demandante, el Ayuntamiento de Iruña de Oca y como demandados, la Diputación Foral de Álava, don Alejo y don Narciso. La actuación recurrida era la orden foral 162/2017, de siete de junio, de la Diputación Foral de Álava, de denegación de la aprobación definitiva de la modificación de las normas subsidiarias de Iruña de Oca, en relación con el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 139/2016, de treinta y uno de marzo, dictada en el recurso contencioso ¿ administrativo número 711/2013, en relación con el ámbito R1-LS4 de Nanclares de Oca; y la orden foral 280/2017, de diez de octubre, de la Diputación Foral de Álava, desestimatoria del requerimiento formulado por el Ayuntamiento de Iruña de Oca contra la anterior orden foral 162/2017.

El procedimiento concluyó mediante sentencia 265/2019, de veintiocho de mayo, que desestimó el recurso planteado.

SEGUNDO.- AUTO APELADO.

La representación procesal de don Narciso interpone recurso de apelación contra al auto del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria ¿ Gasteiz, de dos de abril de 2019, a través del cual se declaró la imposibilidad de ejecución de la sentencia. En concreto, su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se acuerda:

1. DECLARAR LA IMPOSIBILIDAD de ejecución de la Sentencia.

2. REQUERIR A AMBAS PARTES Apara que, en el plazo de 20 días, presenten una valoración de los terrenos y edificaciones ocupadas por el Ayuntamiento, sobre la base del justiprecio que les correspondería en un procedimiento expropiatorio.'

Para empezar, la magistrada rechaza la alegación de extemporaneidad introducida por la parte ejecutante. A este respecto, se remite a un auto de veinticinco de enero del corriente, por el cual sus argumentos ya habrían sido rechazados.

A continuación, la juez entra a examinar el fondo del asunto. Para ello, se refiere a la existencia de dos informes periciales, a saber, uno elaborado por el arquitecto municipal y otro aportado por el ejecutante.

A propósito del primero, destaca que en él se recoge que la intervención y la urbanización de los terrenos de la unidad de actuación R1-LS4 han supuesto una intervención urbana de gran relevancia. De tal modo que la restitución de los terrenos a su estado original en partes relevantes del parque dejaría un espacio público inconexo y discontinuo y desvirtuado. Además, en él se explicaría que la trasformación del sector no fue solo estética, sino fundamental constructiva. Ello requirió la implantación de sistemas estructurales, instalaciones y pavimentos permanentes. Por consiguiente, su retirada solo sería posible con una fuerte inversión económica, habida cuenta de que requería eliminar los elementos estructurales (cimentaciones y muros, redes subterráneas, solados, pavimentos, mobiliario, alumbrado público, jardinería y plantaciones) y eliminar y levantar los rellenos ejecutados para servir de base a los solados y pavimentos. Además, sería preciso gestionar la enorme cantidad de residuos que todo ello generaría. Posteriormente, habría que devolver la zona a su estado original. Ello requeriría, además, la restitución de construcciones, vallados, muros, acequias, invernaderos, arbolado, aceras, solera, setos, plantaciones, etc. A mayor abundamiento, habría que intentar mantener en funcionamiento los fragmentos discontinuos del parque que quedaran visibles. A partir de ahí, el informe considera que todo ello tendría un coste inicial de 550.000 euros.

En relación al segundo informe, la magistrada señala que el perito considera que nos encontraríamos ante una intervención sencilla y habitual en la práctica constructiva. Igualmente, niega que exista ningún impedimento para la ejecución de las obras necesarias para devolver los terrenos a su estado preexistente.

A partir de ahí, el auto recurrido llega a la consideración de que los informes no son tan contradictorios como a primera vista pudiera parecer. Destaca que en ambos se enumeran las tareas precisas para restituir el terreno a su estado original. Ahora bien, el perito de la parte ejecutante solo se referiría a la reversión del espacio visible. Sin embargo, el arquitecto municipal también haría referencia a las actuaciones que afectarían al subsuelo. Igualmente, analizaría la repercusión que sobre la obra municipal tendría la reversión de todas las pretensiones individuales. Teniendo en cuenta esos datos, la magistrada llega a la conclusión de que el informe del arquitecto municipal es más acorde con la situación real de la zona y, por ello, considera que existe una imposibilidad, no física, sino económica y urbanística de ejecutar la sentencia. Argumenta que las labores necesarias para ello serían una actuación antieconómica y, además, frustrarían el plan integral de rehabilitación de la zona, que quedaría sin sentido.

La resolución continúa razonando que la sentencia 261/2018 ya contenía una previsión específica para el caso de que no fuera posible la reintegración de la situación a su estado originario. En ese supuesto, preveía una indemnización por la pérdida de esa posibilidad. Sin embargo, la sentencia que ahora se pretende ejecutar no realizó ningún pronunciamiento en ese sentido. Ahora bien, dada la conexión existente entre ambos asuntos, la magistrada considera adecuado traer a colación esa solución. Explica que la propia sentencia establece las bases de una indemnización, si bien en relación a la ocupación temporal. No obstante, considera la juez que estas bases pueden extrapolarse a la ocupación definitiva, si bien con el correspondiente incremento del montante indemnizatorio. De este modo, se considera que tanto el interés público como el particular quedan plenamente satisfechos. Y para dar cumplimiento a esto, insta a las partes para que presenten una valoración de los terrenos y la edificación expropiados.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra el auto de instancia se alza la representación procesal de don Narciso.

En primer lugar, el recurso alega que la magistrada de instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba y en motivación errónea, irracional e ilógica. Para llegar a esa conclusión, alega que no habría tenido en cuenta que el informe de esa parte incluía una referencia a las canalizaciones de redes de servicio que discurren por la parcela de don Narciso. En concreto, se recoge la necesidad de abrir una zanja, excavar y desmontar la canalización de riego que discurre por la parcela.

Por otro lado, se reivindica que restituir a esa parte sus terrenos y edificaciones no implica demoler el resto del parque. Además, la eliminación de las redes de servicios en esa finca no impediría su traslado a otro lugar. Considera que es irrelevante que la ejecución de otras sentencias dictadas en procedimientos diferentes afecten también al parque, habida cuenta de que cada una de esas resoluciones ha de ejecutarse individualmente y referida, en exclusiva, al ámbito del objeto del proceso de que se trate.

A continuación, el recurso destaca que el planeamiento en cuya ejecución se ha construido el parque es nulo de pleno derecho. Así lo habría declarado la sentencia de esta sala 139/2016. De hecho, ese habría sido el motivo de la estimación de los recursos planteados contra los actos de ocupación directa. De tal modo que, en la actualidad, el parque en cuestión carecería de cobertura normativa, habida cuenta de que no se habría aprobado definitivamente una modificación del planeamiento que ordene el ámbito como espacio libre público y que dé cobertura a las obras ejecutadas. A partir de ahí, la parte considera contrario a derecho justificar la imposibilidad de ejecución de la sentencia en la necesidad de salvaguardar la funcionalidad de un parque que es contrario al planeamiento urbanístico. Considera que de esta forma se estaría infringiendo la sentencia 139/2016 y dando cobertura a un parque contrario al ordenamiento urbanístico.

En segundo lugar, la defensa de don Narciso denuncia que el auto habría infringido los artículos 103 y 105 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y la jurisprudencia que los interpreta, así como el artículo 24 de la Constitución y el principio de congruencia de los artículos 33 de la Ley 29/1998 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para llegar a esa conclusión, defiende que las obras necesarias para ejecutar la sentencia sí que serían posibles desde un punto de vista material. De hecho, el propio informe aportado por el ayuntamiento describiría los trabajos necesarios para la restitución de los terrenos a su estado inicial. Ello demostraría la posibilidad de acometerlos. Es más, el propio auto recurrido reconocería que no concurre imposibilidad física de llevarlos a cabo. Pese a ello, aprecia imposibilidad económica y urbanística. Sin embargo, el artículo 103.2 de la Ley 29/1998 sería contundente a la hora de imponer a las partes la obligación de cumplir las sentencias en la forma y términos que estas consignen. Por lo demás, niega que el artículo 105 del mismo texto legal autorice a no ejecutar una sentencia cuando el coste económico sea muy elevado o las obras resulten complejas. De hecho, la jurisprudencia se habría mostrado contraria a este tipo de razonamientos.

En cualquier caso, la parte ejecutante niega que la restitución de la propiedad a esa parte implique la demolición de las obras de urbanización de todo el parque, dado que únicamente habría que acometer las obras descritas en el informe elaborado por el perito propuesto por esa parte.

Por lo demás, el recurso insiste en que el planeamiento en cuya ejecución se ha construido el parque es nulo de pleno derecho y a día de hoy no se ha aprobado definitivamente una modificación puntual del planeamiento que ordene el ámbito como espacio libre público y dé cobertura a las obras ya ejecutadas. A partir de ahí, considera que no puede hablarse de imposibilidad urbanística para la ejecución de la sentencia. Y es que no habría por qué salvaguardar la funcionalidad de un parque que carece de cobertura urbanística. Pero es que, en cualquier caso, la ejecución de la sentencia que ahora nos ocupa no afectaría a la funcionalidad del parque. Explica que las canalizaciones de redes de servicios pueden trasladarse a otro lugar y el bombeo de agua desde el estanque acometerse por otro sitio. Además, el parque seguiría teniendo salida a la calle principal.

En este mismo sentido, señala que la jurisprudencia más reciente en materia de órdenes de demolición por infracciones urbanísticas no atendería a criterios económicos. De tal modo que, siempre que la construcción es ilegal el interés público exige su demolición.

En tercer lugar, la defensa de don Narciso afirma que el auto recurrido incurre en incongruencia. El motivo sería que no se habrían resuelto todas las cuestiones planteadas. En concreto, se refiere a las peticiones subsidiarias que habría planteado esa parte para el caso de que se estimara la imposibilidad de ejecución de la sentencia. Se trataría del pronunciamiento relativo al pago de una indemnización por ocupación temporal. Considera el recurrente que la imposibilidad de ejecución de la sentencia sería, en su caso, meramente parcial. Sin embargo, nada impediría el abono de la indemnización por la ocupación temporal. Reconoce que el auto, en sus fundamentos de derecho, hace referencia a la necesidad de abonar una indemnización a don Narciso por la ocupación temporal. Ahora bien, en su parte dispositiva no se aclara que la imposibilidad de ejecución de la sentencia sea meramente parcial. Tampoco haría ninguna referencia a que la valoración incluya la indemnización por ocupación temporal, sino que únicamente haría mención a la valoración de los terrenos y edificaciones ocupados. En consecuencia, el auto habría incurrido en incongruencia y habría que dejarlo sin efecto para declarar que la imposibilidad de ejecución de la sentencia afecta exclusivamente a su primer pronunciamiento, pero no al resto.

En cuarto y último lugar, el recurso considera que, aun cuando se desestime el recurso, no deberían imponerse las costas a esa parte, habida cuenta de que concurrirían circunstancias que así lo justificarían.

CUARTO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el Ayuntamiento de Iruña de Oca defiende el acierto del auto de instancia.

En relación al supuesto error en la valoración de la prueba, la administración alega que la resolución justifica el motivo por el que toma en consideración la pericial aportada por esa parte. Sin embargo, el apelante pretendería sustituir esta apreciación de la juez de instancia por la suya propia, lo cual estaría vedado conforme a lo declarado de forma reiterada por la jurisprudencia.

Por otro lado, el ayuntamiento explica que presentó su informe técnico justificativo de la imposibilidad de la ejecución de la sentencia el veinticuatro de octubre de 2018. La defensa de don Narciso habría presentado su contrainforme el cuatro de marzo de 2019. Destaca que este informe únicamente destinaría los folios 4 a 7 a describir la situación física exterior de la parcela. En él se reconocería que la actuación dotacional ha sido ejecutada en su totalidad. Ahora bien, destaca que las fotografías aportadas con el informe municipal sí que darían una idea de la profunda actuación necesaria para la restitución de los terrenos a su estado original.

A continuación, la administración señala que el artículo 105.2 de la Ley 29/1998 hablaría de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, no de imposibilidad física. Argumenta que hoy en día es muy difícil que exista una situación física que no se pueda revertir. Se refiere, en concreto, a los casos de ocupación ilícita por la administración de suelos privados para ejecutar en ellos actuaciones públicas. En tales casos, la jurisprudencia hace entrar en la valoración de imposibilidad de restituciónin naturaotros parámetros, como pueden ser el destino dado a los bienes, la incidencia de la ejecución en la funcionalidad del proyecto al que se vinculan, el grado de ejecución de este y la puesta al servicio de los ciudadanos de la obra o su repercusión económica en las finanzas municipales. De tal modo que el parámetro de la antieconomicidad serviría como un elemento más para valorar la posibilidad o imposibilidad de ejecutar la sentencia.

Seguidamente, el escrito de oposición a la apelación niega que pueda desconectarse la ejecución de la sentencia que ahora nos ocupa de la de las demás similares y que afectan al mismo parque. Explica que fueron tres los propietarios a quienes se ocupó indebidamente terrenos. Todos ellos recurrieron a los tribunales y, conforme a las sentencias recaídas, habrían de ser restituidos en sus bienes. La superficie ocupada por estos bienes, representa aproximadamente un 30% del total del parque. Y tampoco puede obviarse su localización dentro de este.

También destaca el recurso la entidad de las obras que sería preciso acometer para ejecutar la sentencia. Argumenta que habría que levantar parte de la calle principal del pueblo para volver a destinarla a un huerto privado. Ello supondría la eliminación de asfalto, pavimentos, suelos, jardineras, infraestructuras de riego y bombeo de agua y cimentación y muros de contención.

Por otro lado, la administración indica que la zona afectada está ocupada principalmente por un arroyo y una balsa de agua de titularidad pública. Ello incrementaría la complejidad de las actuaciones precisas para restituir el terreno a su estado anterior, habida cuenta de la repercusión que tendría en el entorno y la necesaria intervención de otras administraciones u organismos competentes.

El escrito de oposición al recurso de apelación también hace hincapié en la incidencia que tendría la ejecución de la sentencia sobre el espacio público. Reconoce que la parcela afectada no supone un porcentaje muy significativo del parque. Ahora bien, destaca que su ubicación junto a la vía principal de la localidad y su carácter de único acceso desde ella la harían imprescindible.

A continuación, el Ayuntamiento de Iruña de Oca hace referencia al efecto económico de la ejecución de la sentencia. Indica que el coste mínimo de ejecución de las obras ascendería a 550.000 euros. A ello habría que añadir la repercusión de esas obras en el resto de infraestructuras y su restitución o construcción en otro lugar. También habría que tener en cuenta el costo de restitución de las cantidades aportadas por las administraciones públicas como subvenciones. Y, por último, destaca que se habría producido un gasto inútil, habida cuenta de que el parque se vería privado de acceso y funcionalidad, al menos de forma parcial.

La administración niega que la ocupación anticipada supusiera, en el momento en que se llevó a cabo, una vía de hecho. Destaca que entonces estaban aprobados y en vigor los instrumentos de planeamiento y urbanizatorios bajo cuyo amparo se llevaron a cabo las obras. Además, se tramitó íntegramente el procedimiento pertinente. Posteriormente y de forma sobrevenida devino la ilegalidad de la actuación administrativa. Pues bien, los actos de la contraparte demostrarían que siempre ha considerado que esa vía de hecho se asimilaba a la ocupación en expropiaciones cuya legalidad es anulada con posterioridad a llevarse a cabo, habida cuenta de que habría mencionado que la indemnización sustitutoria había de contener el 25% adicional propio de este tipo de reclamaciones.

Seguidamente, el ayuntamiento entra a valorar el interés público afectado frente al interés privado. En este ámbito entiende que ha de entrar en juego la imposibilidad de restitución in natura, que daría lugar a una consecuencia indemnizatoria específica que, de hecho, el interesado estaría reclamando. Destaca que nos encontramos ante una obra de interés público que se habría ejecutado totalmente.

A continuación, la administración reconoce que a día de hoy no existiría planeamiento urbanístico que ampare la actuación municipal. Ahora bien, esa actuación sí estaría prevista en el documento de revisión del plan general de ordenación urbana, aprobado inicialmente por el ayuntamiento el treinta de enero de 2019 y recogida en la orden foral 357/2013, de veintitrés de julio, de aprobación definitiva de la modificación puntual de las normas subsidiarias de Iruña de Oca. Además, estaría prevista en el proyecto de ejecución de las obras de la 1ª etapa de la fase I, urbanización de la unidad de actuación R1, LS4. A partir de ahí, confía la parte apelada en la pronta aprobación de la revisión del plan general de ordenación urbana y en el dictado de una sentencia definitiva respecto al cumplimiento de las condiciones de la orden foral 357/2013. De tal modo que, según su criterio, habría que ser muy cautos en cuanto a la posibilidad de ordenar la práctica de una costosa obra que en un breve espacio de tiempo podría reiterarse con arreglo al planeamiento. Además, destaca que el interesado y el resto de afectados no se habrían visto privados de la posibilidad de materializar sus derechos urbanísticos en el ámbito. Simplemente se condicionaría la ubicación de las futuras viviendas como consecuencia del diseño y ejecución del parque.

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación niega que se hayan vulnerado los artículos 24 de la Constitución o 130 y 105.2 de la Ley 29/1998. Niega que se haya abandonado al recurrente que obtuvo una sentencia estimatoria. Simplemente se habría introducido una medida compensatoria para restituir sus derechos vulnerados. Destaca que la ley no obliga a que se ejecuten todas las sentencias a toda costa, sino que habría previsto supuestos excepcionales en los cuales los derechos del beneficiado por una sentencia se entienden satisfechos a través de una fórmula alternativa, como sería la indemnización.

La administración destaca las circunstancias concurrentes en el caso que ahora nos ocupa. Así, señala que se trataba de una cesión anticipada de naturaleza urbanística que respondía a un previo reconocimiento y otorgamiento de unos derechos urbanísticos de edificabilidad a favor de los propietarios afectados. Estos derechos permanecían en todo caso para su posterior ejecución. Niega que se hayan afectado elementos esenciales de los sujetos, como pudieran ser su vivienda o un local de negocio. Destaca que, para la financiación de la obra, hubo de recurrirse a subvenciones. Además, la actuación se habría llevado a cabo bajo la cobertura de un planeamiento general aprobado definitivamente por la Diputación Foral de Álava que posteriormente fue anulado. De tal modo que no se trató de una actuación municipal unilateral sin cobertura jurídica suficiente. Finalmente, destaca el gran perjuicio económico que para el erario público supondría la destrucción de la obra ya ejecutada.

Por lo que se refiere al tercer motivo del recurso de apelación, el Ayuntamiento de Iruña de Oca explica que su pretensión se limitaba a que se declarase la imposibilidad de ejecutar la sentencia en lo relativo a la restitución de los bienes expropiados. Considera que esta pretensión debía haber sido articulada por la vía del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ahora bien, no se opone a ella.

QUINTO.-Lo que se cuestiona a través del presente recurso es si es correcto el razonamiento de la magistrada de instancia para llegar a la conclusión de que no puede ejecutarse la sentencia en sus propios términos y es por ello preciso recurrir a una indemnización sustitutoria.

El artículo 105.2 de la Ley 29/1998 prevé que '[s]i concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el juez o tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.'

Para interpretar este precepto, hemos de tener en cuenta lo razonado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia dieciocho de marzo de 2008 (recurso 568/2006), según la cual '[l]a posibilidad de dicha inejecución está amparada por lo dispuesto en el actual artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional , que recoge lo que ya establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestras SSTS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 ( recursos de casación 2415/2000 y 3783/2002 ), «al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta jurisdicción, es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución». Igualmente hemos señalado ( STS de 9 de mayo de 2003) que «resulta conveniente, para resolver este punto, recordar, brevemente, los rasgos esenciales de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho constitucional a la ejecución de las sentencias judiciales. Como hemos manifestado repetidamente, el derecho que el art. 24.1 de la Constitución establece a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales comprende el de obtener la ejecución de las sentencias, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales en simples declaraciones de intenciones y este derecho no alcanza a cubrir las diferentes modalidades que puede revestir la ejecución de la sentencia, pues tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniaria u otro tipo de prestación (así lo reconoce la STC 67/1984, fundamento jurídico 4.º).

Ahora bien, la sustitución económica ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica ...».

Hemos de recordar ---e insistir---, no obstante, en el carácter evidentemente restrictivo, que por los motivos ---fundamentalmente constitucionales--- que luego se expondrán, se impone en esta materia relativa a la inejecución de las sentencias, por causas de imposibilidad legal o material'.

En el presente caso, el apelante era propietario de un terreno que fue ilegalmente ocupado por la administración para la construcción de un parque público que, en la actualidad, todavía no se haya cubierto por el planeamiento urbanístico. Ahora bien, no podemos pasar por alto el hecho de que la modificación de ese planeamiento para que el parque sea conforme a la normativa vigente se encuentra en manos del propio ayuntamiento apelado. De tal modo que, si bien es cierto que este se está mostrando ciertamente torpe en esta materia, es de esperar que acabe regularizando su situación. Por consiguiente, no podemos compartir la intención de la parte apelante de que se levante el parque para devolver la tierra a don Narciso y que, después, se vuelva a llevar a cabo toda la obra. Se trataría de una actuación tremendamente antieconómica y contraria al interés público, realizada con la única intención de beneficiar a un particular. Es cierto que este se ha visto perjudicado por el comportamiento del ayuntamiento y que sus derechos han de ser respetados y, en su caso, habrá de obtener una indemnización. Ahora bien, ello no puede servir para obtener un enriquecimiento a costa de los recursos públicos que han de beneficiar a todos los ciudadanos.

A partir de ahí, no podemos sino compartir los razonamientos de la magistrada de instancia a propósito de las enormes dificultades que conlleva deshacer toda la obra de construcción de un parque público que, en la actualidad, se encuentra en uso, para devolver el terreno al apelante, quien lo tenía destinado a un huerto privado. En este sentido, podemos mencionar la sentencia de la Sala Tercera de veinticinco de septiembre de 2015 (recurso 3.003/2013), que razonaba como sigue: 'Pero es importante tener en cuenta, y ello es lo cierto, que la sala de instancia no está inejecutando la sentencia, como se pretende en los motivos de recurso que estudiamos, sino que analizando la prueba practicada, concluye que toda la urbanización está ejecutada, y que en el terreno se encuentra el mercado Central de Valladolid, lo que se refleja incluso en los informes presentados por la recurrente. y ante esa situación fáctica, es plenamente respetuosa con la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2009, que expresamente establece que si la restitución 'in natura' no es posible, lo que queda plenamente acreditado, ha de procederse a la fijación de una indemnización sustitutoria, que es lo que hace el tribunal 'a quo', quien por tanto no contradice, ni obvia el tenor de la sentencia, sin que por ello nos hallemos en ninguno de los supuestos previstos en el art. 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por lo que los dos primeros motivos de recurso han de ser desestimados, sin olvidar que esta misma sala, en su sentencia de 25 de mayo de 2011 -Rec.3845/2007 ) en relación a finca expropiada para el mismo proyecto, reconoció, por las razones expuestas, y al amparo del art. 105.2 de la Ley Jurisdiccional, la imposible restitución 'in natura'.'

Pues bien, la magistrada ha analizado los informes periciales obrantes en autos y ha llegado a la conclusión de que deshacer la obra pública supone un perjuicio para el interés público equivalente a la imposibilidad de ejecutar la sentencia. Y lo cierto es que los argumentos de la parte recurrente no desvirtúan esas conclusiones. Es cierto que sería materialmente posible restituir las tierras a su estado original. Pero ya hemos visto cómo, conforme a la jurisprudencia, no basta con la existencia de esa posibilidad física para que se acuerde la ejecución de la sentencia en sus propios términos. Y, en el caso que nos ocupa, los perjuicios que para el interés público generaría esa ejecución, han de llevar a confirmar la sentencia de instancia.

Igualmente, hemos de rechazar el argumento de que únicamente han de examinarse las consecuencias de la ejecución de la sentencia que ahora nos ocupa. Al contrario de lo razonado por la parte ejecutante, no podemos desvincular las consecuencias de la ejecución de cada una de las tres sentencias que afectan al parque. En efecto, se trata de pronunciamientos que están íntimamente vinculados entre sí. De tal manera que las consecuencias sobre el parque no pueden examinarse de forma separada, sino de forma conjunta, a efectos de analizar cómo quedaría la obra pública en caso de atender a las pretensiones de restitución de cada uno de los propietarios afectados.

Por último, también hemos de rechazar las alegaciones de incongruencia del auto de instancia. La defensa de don Narciso argumenta que la imposibilidad de ejecución de la sentencia afectaría únicamente al deber de restitución de la propiedad de la finca indebidamente ocupada por la administración. Sin embargo, defiende que habría de mantenerse la obligación de la administración de abonar una indemnización por la ocupación temporal de su finca. Ahora bien, esta pretensión no puede sostenerse, dado que esa indemnización estaba prevista para el caso de que se ejecutara la sentencia en sus propios términos y, en consecuencia, se restituyera la posesión de los terrenos a su propietario. En ese contexto sí que tenía sentido la indemnización por ocupación temporal, que era la producida entre el momento en que la administración desapoderó al apelante de su finca y en el que este recuperaría la posesión. Sin embargo, esa posesión no se va a recuperar nunca. Por consiguiente, no estamos ante una ocupación temporal, sino ante una ocupación definitiva, que deberá indemnizarse como tal por los conceptos y con las cantidades que resulten en el procedimiento de ejecución que se está siguiendo ante el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Vitoria ¿ Gasteiz.

Lo razonado nos lleva a la íntegra desestimación del recurso planteado por don Narciso contra el auto de dos de abril de 2019, que confirmamos en su integridad.

SEXTO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 701/2019, interpuesto por la representación procesal de don Narciso frente al auto de dos de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Vitoria ¿ Gasteiz, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0701119, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.